敵人刑法的思與辨

蔡桂生

敵人刑法的思與辨

蔡桂生＊

深入現代社會的法治國肌體,被學者揭發出來的敵人刑法 (即 Feindstrafrecht,不是敵人刑事法)問題,已經引發了不少爭論。來回于現代與后現代,如果我們不能夠以平和的態度對待這些爭論,我們就會輕易地得出贊成或者反對的觀點,這樣的任何一種結論都很可能是狹隘的,而且會失之于理性思考。

早在 1985年的一場名為《法益侵害的前置入罪》的學術報告中,雅科布斯的敵人刑法概念就形成了?！?〕Günther Jakobs,K rim inalisierung im Vo rfeld einerRechtsgu tsverletzung,ZstW 97(1985),S.751-783.當時他主要面對的是對敵人刑法的批判,并且認為無論如何“作為例外有效的緊急避險刑法”還是可以合法化的。1995年 5月 28日,在德國羅斯托克召開的刑法學者大會上,雅科布斯在《處在機能主義和“古典歐洲”原則思想之間的刑法或者與“古典歐洲”刑法的決裂?》的報告中,明確表達了區分人格體和個體的想法;以此為基礎,1997年,他在《規范·人格體·社會——法哲學前思》這本小冊子中,提出了市民刑法和敵人刑法這組對立的范疇;其后,他于 1999年在柏林的一場研討會上繼續闡發他的敵人刑法觀念;2003、2005和 2006年,他還專門發表了三篇文章 (“市民刑法與敵人刑法”、“恐怖主義分子作為法律上的人格體?”和“敵人刑法?——關于法律性條件的考察”)集中論述他的敵人刑法理論。〔2〕參見 (德)雅科布斯:《行為責任刑法》,馮軍譯,中國政法大學出版社 1997年版,頁 101以下,尤其是頁 125;(德)雅科布斯:《規范·人格體·社會——法哲學前思》,馮軍譯,法律出版社 2001年版,頁 100以下;Burkhardt/Eser/Hassem er(hrsg.),D ie deutsche Strafrechtsw issenschaft vor der Jahrtausendwende-Rückbesinnung und Ausb lick,2000,S.41 ff;(德)雅科布斯:“市民刑法與敵人刑法”,徐育安譯,載許玉秀主編:《刑事法之基礎與界限——洪福增教授紀念專輯》,臺灣學林文化事業公司 2003年版,頁 15以下;Vgl.Gün ther Jakobs,Bürgerstrafrech t und Feindstrafrecht,HRRS 3/2004,S.88 ff;Gün ther Jakobs,Terro risten als Personen im Recht?,ZStW 117(2005),839-851;Günther Jakobs,Feindstrafrecht?-EineUntersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit,HRRS 8-9/2006,S.289 ff.

這樣一個觀點被認為是敵人刑法理論的核心:“根本性的偏離者,對于具有人格之人所應為之行為不給予保證,因此,他不能被當作一個市民予以對待,他是必須被征討的敵人。這場戰爭乃是為了市民的正當權利,即對于安全的權利而戰,與刑罰有所不同,遭到制裁之人并無權利,而是作為一個敵人被排除。”〔3〕雅科布斯,“市民刑法與敵人刑法”,見前注〔2〕,頁 39。雅科布斯認為他的核心觀點是:

無法讓人可信地保持法忠誠者,就會漸漸偏離到陌生領域去,同時權利被克減,但其義務仍存 (即便他無法完成其義務了),否則他就因為不盡義務而成不了犯罪人,直到他不再享有權利,那也就是不作為人格體來處理了。這是我的論述的核心觀點,如果去除這個觀點,就肢解了我的文章,糾纏于細枝末節的東西,而未抓住基本意思?！?〕Günther Jakobs,Feindstrafrech t? -Eine Untersuchung zu den Bed ingungen von Rech tlichkeit,HRRS 8-9/2006,S.293.

正如德國學者約亨·博恩 (Jochen Bung)在其“作為規范有效性及人格體〔5〕在雅科布斯理論中,Person、Individuum和M ensch是非常重要的概念,本文采用馮軍教授的譯法,分別為“人格體”(等同于徐育安所用“具有人格之人”)、“個體”、“人”。理論的敵人刑法”一文中所言,尤其是這種在極其精心構造的規范論背景中的非常的刑法,若不了解其規范論,就無法了解到底在討論什么?！?〕Vgl.Jochen Bung,Feindstrafrecht als Theorie derNo rm geltung und der Person,HRRS 2/2006,S.64.因此,若只注意對敵人宣戰的論述,而忽視雅科布斯的規范論,容易發生理解偏差。若不贊成或理解規范論,自然基本不可能接受敵人刑法。當然,對于機能主義規范論和法益論的系列論爭,因其涉及面極其寬廣,而且筆者又大體同意前者,故在必要時可以另著文探討,本文不再專門贅述。

其實,縱觀敵人刑法所遇到的各式挑戰,同樣也不脫離如下幾個比較重要的問題,這也是筆者目前比較關心的問題。如果能夠辨清這些問題,會有助于理解雅科布斯,從而也許能夠減少誤解,或把問題控制在容易理解的范圍內,以便平和地進一步討論。這幾個問題是:①為何選擇敵人刑法這個詞?②敵人刑法到底是不是法?③敵人刑法是否脫離現代法治國框架?④描述性地闡述敵人刑法是否有違學者的職責?⑤敵人刑法是否導致戰爭的擴大化?

一、關于敵人刑法之用詞

關于敵人刑法的用詞問題,早已遭到批評,以至于敵人刑法這個詞本身就被認為長著一副猙獰的面目,從而激起了各式各樣的反對。德國學者阿德特·辛恩 (A rndt Sinn)超脫地說,如果人們撇開術語之見,其實在本質上沒有爭議?！?〕A rndt Sinn,Moderne Verbrechensverfolgung-auf dem W eg zu einem Feindstrafrecht?ZIR 3/2006,S.117.本文則認為,敵人刑法一詞縱然容易引起反對,但若反對者并非理解偏差、缺乏主見或有心反對的話,敵人刑法也是能夠為人接受的。〔8〕筆者以前在“刑法知識論的體系性反思”(載陳興良主編:《刑事法評論》(第 20卷),北京大學出版社 2007年版)一文中曾出于學科純化的目的,認為用敵人政治來對付公敵,而刑法不應涉及敵人政治的內容,現在看來可能欠妥,因為從法治國角度而言,敵人刑法的危險性較之前者應該更小。即便換了另一個詞,也不見得就會減少多少爭論,反而有可能削弱其特點,并引起更多不必要的誤解。更為重要的是,敵人刑法本身一詞的準確性目前尚還難以替代。對于敵人刑法的色彩,雅科布斯本人對此澄清道:“‘敵人刑法’這樣的名稱并不一定就含有貶義。當然,敵人刑法意味著一個有著缺陷的安定,這種有缺陷的安定,它并不一定就該歸罪于不順從者,也可能是由于那些一心企求和平的人所導致的?！薄?〕雅科布斯,見前注〔3〕,頁 17。將這個觀點視為核心者,可參閱 Jochen Bung,Feindstrafrechtals Theorie derNormgeltung und der Person,HRRS 2/2006,S.64;張超:“先天理性的法概念抑或刑法功能主義——雅科布斯‘規范論’初探兼與林立先生商榷”,《北大法律評論》(第 9卷·第 1輯),北京大學出版社 2008年版,頁 187-188;(德)貝恩德·許迺曼:“敵人刑法?——對刑事司法現實中令人無法忍受的侵蝕趨向及其在理論上的過分膨脹的批判”,楊萌譯,載馮軍主編:《比較刑法研究》,中國人民大學出版社 2007年版,頁 264等諸多文獻。相對符合雅科布斯在 2006年界定的核心意思的,可見 A rndt Sinn,M oderne Verbrechensverfo lgung-auf dem W eg zu einem Feindstrafrecht?ZIR 3/2006,S.107,u.a.,但阿德特·辛本人并不贊同敵人刑法理論。在這里面,雅科布斯并沒有對“敵人刑法”評價為好或不好,只是描述了這樣一個事實——在希望和平的人的手中導致了一種有缺陷的安定。對于雅科布斯的敵人刑法理論,經常有批評者將之同卡爾·施米特的根據是否信仰上帝、是否是異族人而從政治上區分敵友的“法西斯觀點”混淆在一起,認為敵人刑法是納粹思想的復活,這是明顯錯誤的。對此,雅科布斯也明確表示反對。他認為他采用的敵人刑法的“敵人”是針對被認為有危險的犯罪者,即非朋友 (inim icus)的,而不是針對施米特說的政治對立意義上的敵人 (hostis)。〔10〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.294。即言,雅科布斯所說的敵人是,而不是?！?1〕對于 inim icus和 hostis兩個詞 (更準確的可能是和,因為柏拉圖特別強調區分二者)的中文譯法,也有很多譯為“私敵”和“公敵”的版本,筆者注意到雅科布斯所說的敵人,如果用“私敵”來表述,會誤解他本人將部分恐怖主義者納入敵人范疇,美國 9·11事件的這部分恐怖主義者很大程度上又是“公敵”,凸顯著伊斯蘭世界和美國的兩群對立。因此,雅科布斯所謂“敵人”之性質,其本人的理解有可能與國內學界理解的“公敵”發生一部分偏差?！?2〕這種偏差是也就是和“公敵”的區別,可比較馮軍:“死刑、犯罪人與敵人”,《中外法學》2005年第 5期,頁 612;何慶仁:“對話敵人刑法”,《河北法學》2008年第 7期,頁 59。臺灣地區學者,如林立先生,則將 Feindstrafrecht譯為“仇敵刑法”,似乎較準確。Fo rcellini的《拉丁文大辭典》(Lexicon to tius latinitatis)(第2卷,1965年版,頁 684)寫道:“公敵和私敵也可以做如下區分:私敵是那種痛恨我們的人,公敵則是那種與我們戰斗的人”(此辭典譯文摘自 (德)卡爾·施米特:《政治的概念》,劉宗坤等譯,上海人民出版社 2004年版,頁 110,劉宗坤譯者注)。無論如何,我們目前在理解雅科布斯的理論時應注意到選詞上的含義區別,而就為何用敵人刑法的“刑法”一詞,雅科布斯認為:

處理規范違反者——若可這樣說的話——之特別地方在于,它不僅要受到罪責上的懲罰,而是要在行為之前或附帶進行保安處分。人們也許會問,為何將這種保安稱為敵人刑法 (Feindstrafrecht)呢?它明明是一種保安法 (Sicherungsrecht)嘛。這種名字是立法者起的,立法者將這種保安正式表述為刑法:犯罪組織的成員將依他們的法律 (根據對和平秩序的擾亂程度)進行處罰,而并不是進行保安,而且改善和保安的規定總是只作為刑法的附件放在刑法典正文背后。〔13〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.294-295.

至于德國學者許迺曼將原則性的犯罪人格認定為是不存在的,所謂的敵人其實是精神病人的觀點,馮軍教授已加以反對?！?4〕參見馮軍,見前注〔12〕,頁 612;馮軍:“刑法的規范化詮釋 ”,《法商研究 》2005年第 6期,頁 66。用精神病人吸收敵人的觀點,亦可見 A rndt Sinn,見前注〔9〕,S.115。按照雅科布斯的理論,精神病人不是規范接收者 (Adressat derNorm),其不存在給理智正常的人提供效仿榜樣的危險,對他們沒有遵守規范的期待,刑罰在他們那里喪失意義。雅科布斯不是根據《德國刑法典》第 20條(精神病人的規定)的標準來定義敵人的,而是在確定的犯罪領域中,將持續偏離法律而不再能提供認知性的最低保證(kognitiveM indestgarantie)的人定為非人格體,這也便是敵人?！?5〕引自 A rnd t Sinn,見前注〔9〕,S.114,115。若行為人根本就不具備負責任的能力,那也就不必對他的犯罪行為進行否定了,只有人格體犯罪,才有懲罰的意義,敵人因為根本偏離了規范,國家無法對其溝通,所以喪失了人格體的資格。雖然,精神病人和敵人都不再作為人格體來對待,但二者卻不能混為一談,市民和精神病人之間的轉化是一個精神病學或醫學問題,而敵人和市民之間轉化卻是一個刑法問題。

二、關于敵人刑法之法律性

敵人刑法到底是不是法?這涉及敵人刑法的法律性 (Rechtlichkeit)問題。約亨·博恩就提出了這樣的疑問,如果敵人刑法是一種“權力刑罰”(M achtstrafe),而權力無論如何都是法之外的東西,那么,敵人刑法從根本上還是不是法?或說,這種模棱兩可會混淆權力和法的基本區別?如果它應自證為法,那么它仍未說明敵人刑法是否是刑法?或者在這個程度上,這樣的模棱兩可至少會混淆基本的概念區分。西班牙學者坎西·梅利亞 (M anuelCancioM eliá)則認為這是自相矛盾的?！?6〕Vgl.M anuelCancioM eliá,Feind“strafrecht”?ZStW 117(2005),S.268;Jochen Bung,Feindstrafrech t als Theorie derNorm geltung und der Person,HRRS 2/2006,S.63.對于敵人刑法到底是不是法或刑法,雅科布斯在其論文中寫道,“敵人刑法是符合法治國內的刑法之其他規則的,這根本沒有排除敵人刑法自證為法,正如其使用的概念那樣?！薄?7〕Günther Jakobs,in:Burkhardt/Eser/Hassem er(h rsg.),D ie deu tsche Strafrechtsw issenschaft vo r der Jahrtausendwende-Rückbesinnung und Ausb lick,2000,S.47 ff.其實,前提是要理解他的規范論意義上的人格體理論,人格體是由其與其他人格體的關系即由其角色來確定的,一個惟一的人格體是一個自我矛盾;只有在一個社會中,從規范性的意義上說,才存在人格體?！?8〕參見雅科布斯:《規范·人格體·社會——法哲學前思》,見前注〔2〕,頁 30。這里有必要澄清,此處的自我矛盾和坎西·梅利亞所說的不一樣,后者認為雅科布斯之敵人刑法不是法,而雅科布斯又要冠之為法,所以自相矛盾。而雅科布斯認為單一人格體沒有交往,自然沒有人格,故不是人格體,因此自我矛盾。

雅科布斯在其新近的《敵人刑法?——關于法律性條件的考察》一文中重點解答了這個問題,他首先聲明他的學術性寫作意義:“在這里,我試圖從學術體系 (W issenschaftssystem)而不是從法律體系 (Rech tssystem)方面來論證。依此,我并非想要使任何一個人成為敵人,而只是在描述法體系把誰作為敵人來處理了,以及預測誰將來會成為敵人。這并不涉及標準化 (Norm ierung),更不涉及政治假定,而是涉及存在的例外及其在將來的延續?！薄?9〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.289。在雅科布斯看來,存在于法律上的人格體 (Person-im-Recht-Sein)是可交往的、可溝通的,其他人必須和他共處,若他偶爾犯錯,從而成為罪犯,也是可以溝通和補救的。他必須承擔他的角色,這樣才能保證對法的忠誠。只有保持了法忠誠,才成其為人格體,若一而再、再而三地背離規范,并使得妨礙溝通的風險增大到無法忍受的地步時,他就不再是人格體,需要進行強制。由于非人格體的存在和人力強制作為規范之保障,以及人定法不同于自然規律,〔20〕關于與社會交往和與自然交往的區別,以及違反社會交往的結果的詳盡論述,參看 Günther Jakobs,StrafrechtA llgem einer Teil,2.Auf,W alter de Gruyter,1993,S.6 ff,u.a。假定可行的法律和實際奏效的法律是不同的,只有人們真正面對的后者,才會給人們提供應對各種現實問題的途徑。〔21〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.290。實際奏效的法律是現實化的法律。

為了說清問題,雅科布斯區分了三個重要概念:①純規范 (作為人格體合適交往的有效法律);②現實化的規范 (作為人格體合適的或可理解的交往的有效法律);③純事實 (人們互相交往的實際規則)。他認為,最后一個概念中交往的實際規則可以完全是權力運作,因此討論價值不大。這就回答了約亨·博恩的問題。第一個概念是抽象的人格體進行的各種交往的法規范,第二個概念不是抽象的,而是現實中可以用的法規范,可以用于損害賠償、安撫被害人、指引行為人,當然這個法規范需要行為人認識到,需要建立規范的認知,否則就不過是一個無效的愿望,因此,如果識法,則不存在禁止錯誤 (Verbotsirrtum)的問題?！?2〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.290-291。這里建立規范的認知,不是僅靠規范被合適地或可理解地照做幾回就夠的,它是需要被建立的,正如誰會因為反正有不允許未經授權者進入住宅的規定而夜里不鎖家門呢?〔23〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.292。這就涉及刑法的作用與任務,對此,雅科布斯認為,刑法的任務在于保障規范的效用,在于反映社會的同一性。在他的機能主義規范論刑法觀中,盧曼的思想也是他的重要參考資源之一。盧曼同樣也認為,規范的遵守代表規范的社會現實性,規范的違背也不代表規范失去社會現實性 (可以反面證立),因為二者都可以保證安全期待的機能,決定規范之現實性的不是某個人,不是行為人,而是社會?！?4〕Vgl.N ik las Luhm ann,DasRecht der Gesellschaft,1993,S.124 ff.,130-139,143;Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.291。雅科布斯更為明白了當地指出,規范的違背無疑不可以是“無止盡的違背”(end los kontrafak tisch),因為這會導致規范“沒有任何一次社會現實性”,總是只能指望下一次,這樣會同時從行為人和受害人兩個角度侵蝕法規范效力,規范便在社會進程中什么作用也起不了?！?5〕雅科布斯在 1985年就說過,維持規范之效力不僅考慮規范與潛在行為人的關系,還要考慮與潛在當事人的關系,因為當事人不是只有可能成為犯罪行為人的消極一面,他們還有他們自己的規范信任。Vgl.Günther Jakobs,K rim inalisierung im Vorfeld einerRechtsgutsverletzung,ZstW 97(1985),S.775.而規范信任對于規范效力和安全期待是不可或缺的。在進行人格體理論的論證后,對于以法律性為理由反對敵人刑法者,雅科布斯直截了當地回答道:

對于條件的實際分析使法律上的人格體和——至少是部分的——敵人的區分贏得了實際的導向性的法律性。這種分析也許會有瑕疵,但這種瑕疵也是現實,可能需要證明的是,實際的法律性并不建立于至少是下位的交互性 (zum indest un terstellbaren Gegenseitigkeit)上,這是到目前還沒有被研究過的,也還沒有被提供出來。取而代之的是,人們幾乎眾口一詞地說,這種區分是不允許的,因為法律性是普遍的?？墒沁@種法律性在“無止盡違背者”那里,卻成為了不現實的東西,這是由上帝廢除掉的,誰不現實地遵守這種規則,誰就應轉行研究規范邏輯——那里有普遍適用的規范,或轉行研究法政治——那里有輕易構建的烏托邦——我想,那些憤憤不平者會在后者那里感到尷尬。〔26〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.294。

其實,到這里,我們可以發現,爭論敵人刑法到底是不是法這個問題帶有自問自答的性質。如果要說敵人刑法是法,那么正如雅科布斯所說,他是從一般的法律中分析發現敵人刑法之存在的,那么作為一般的法律的一部分,敵人刑法自然就是法;如果是在刑法中發現的,那么敵人刑法也自然就是刑法。只是許多人都不想要它,所以它是不符合許多人理想標準的法。阿德特·辛恩就建議立法者減少斗爭詞匯,并通過法學家和政治家機能性的互動,最終中斷行為人刑法之路。〔27〕Vgl.A rnd t Sinn,見前注〔9〕,S.116?？墒?事與愿違,敵人刑法已經確實存在于我們的法律中。按照我們通常的理解,法是要普遍平等適用的,是要講究權利的,這么猙獰的敵人刑法怎么可以是法呢?至少它不是現代的法吧?這可能是我們的一廂情愿,也許只是應然上的事情。其實,由于現實化的法律是有疆界的,這種疆界是萬能的上帝定下的,認為人定法普遍適用,是不符合事實的,法律性也是有界限的。如果是這樣的話,那么雅科布斯的敵人刑法理論毫無疑問是突破近代啟蒙以來既有的或者是舊的法的認識框架的,〔28〕2008年 12月 12日,西班牙刑法教授孔德來北大法學院做關于敵人刑法的報告,筆者向他問了一個問題,敵人刑法是法嗎?孔德轉述雅科布斯的話說,敵人刑法是無法 (kein Recht)。如果孔德的轉述沒錯,大體上,雅科布斯的意思應該是指敵人刑法并非啟蒙以來的那種假定的束手束腳的法。因此,正如敵人刑法理論的批評者所言,若以啟蒙以來“自由主義為本體論 (onto logy)而在法理論層次攻擊批判敵人刑法核心概念者,即是中了 Ronald Dwo rkin所謂的‘語義學之刺’(sem antic sting),并無法真正地有效反駁 Jakobs的論點 ”?！?9〕黃經綸:“對抗‘敵人刑法’——淺析 Jakobs的敵人刑法與德國法下客觀法秩序維持之沖突性”,《刑事法雜志 》2004年第 48卷第 5期,頁 90。

三、關于現代法治國框架

由于現代法治國是現代文明的象征,在討論完敵人刑法的法律性問題之后,那么接下來要看,在為絕大部分人接受或被認為接受的現代法治國框架下,是否可以做敵人刑法的分析和理解,雅科布斯早就注意到了這點?！?0〕Vgl.Lorenz Schu lz,“D ie deutsche Strafrechtsw issenschaft vor der Jahrtausendwende”Bericht von einer Tagung und Anm erkungen zum“Feindstrafrecht”,ZstW 112(2000),S.662.針對啟蒙以來的平等原則,即當下每個人都應當被作為擁有權利的人格體 (Person)來對待,雅科布斯寫道:

最近,在一次公共討論中,我認為這一原則過于抽象,因為這也許取決于別人的態度,有一位同事當即憤憤地提出反對意見,認為情況不是這樣的,即便對希特勒,人們也是要將他作為法之人格體(Rechtsperson)來對待的。這位同事也許沒有意識到,他的理由也流于抽象:究竟在何種情況下人們要和人所共唾的獨裁者共處呢?是根據和他一起重新創造法的狀態,而在效力范圍上沒有限制嗎?現在,人們可以自己制造法律,而且使其到處施行?！?1〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.289。

接著,雅科布斯仍然以希特勒為例,并將希特勒作為敵人來看待,認為他是需要被清除的對象。人們不愿意再和希特勒一起制定法律,因為人們已經和他不共戴天。所以,人們排除希特勒,自己制造自己認為更好或更為人道的法律。其實,這也是大多數人的看法,只不過雅科布斯把它說了出來。基于此,雅科布斯認為,每個人都作為人格體來對待,乃純粹是一種抽象假定,它作為社會的一種理想模式,并不實際發生在社會中;如果某人遵守其義務或即便未能遵守義務,但仍認可其義務,那么他便不是危險的;反之,如果他摧毀其義務,那么人們就必須和他斗爭,如果他可能摧毀其義務,那么人們對他就要提防?！?2〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.290。敵人刑法理論的支持者瓦勒 (Carlos PérezDelValle)也相類似地認為,處于市民狀態者遵守市民契約,他們與偏離到自然狀態中特定的人之間無契約關系,后者對于法狀態的整體而言,是一種根本上不安定的因素。Carlos Pérez Del Valle,Rechtsphilosphische Begründung des Feindstrafrecht,in:FS-Günther Jakobs,2007,S.518.仔細觀察,這里討論的仍然是他的純規范和現實化的規范兩個概念。在現實化的規范中,規范才有其社會意義,市民犯罪人仍然認可其義務,而敵人卻摧毀其義務,否定整個法規范。對此,雅科布斯引用了康德的最后手段 (u ltim a ratio)理論,即對于那些死都不肯接受“市民憲法”,卻又要賴在人們中間的人,將其視為法律之外的人和作為討厭的環境 (str?nde Umw elt)來對待,這種人也就是敵人。因此,甄別出敵人刑法規則并將之從市民刑法中分揀出來,并不是剛剛才成為學術任務的事。〔33〕Vgl.Lorenz Schu lz,見前注〔30〕,S.662。當然,康德的敵人刑法和雅科布斯的敵人刑法是不同的,這點是要注意的。針對現行法律體系,雅科布斯則引用了霍布斯對于市民犯罪人和叛國犯的區分,并認為德國立法者本身就在進行“斗爭”,比如預備犯罪、經濟犯罪、有組織犯罪和恐怖主義等方面的立法,〔34〕這主要是指 1876年《德國刑法》第 49條 a、第 16條,《第一次經濟犯罪防治法》、《第二次經濟犯罪防治法》、《不法麻醉品買賣及其他組織性犯罪形態防治法》、《性犯罪及其他危險犯罪行為防治法》、《犯罪防治法 》等。詳見雅科布斯 ,見前注〔3〕,頁 28、34;Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.295。但一個敵人未必是無條件的“完全敵人”(To talfeind),他可能是“部分敵人”(Partialfeind),正如有組織犯罪者可能是一位慈父或一位謹慎的司機一樣?！?5〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.290。對于敵人劃分界限不清的批判,雅科布斯是這樣回應的:

關于“市民”或“市民刑法”和“敵人”或“敵人刑法”,這只是兩種理念類型,它們的純粹模式 (reine Ausp r?gung)其實不會出現,現實模式則是介于這兩者之間的,因此現實模式也就染上了所有混合樣式 (M itschtypen)的缺陷,這也是界限不清的。敵人的特征不是我隨意創造出來的,我只是試圖從立法者的所謂斗爭法 (Bek?mp fungsgesetzen)和其他規定中將之過濾 (distillieren)出來。形象地說,這種法律就像不同種類的酒的混合一樣,問題出在法律的混合上面,而不是出在過濾者身上。〔36〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.293。

在大多數情況下牽涉到的只是“部分敵人”,因為在自由社會中,他們被驅逐首先是因為他們自己決定脫離社會、痛恨社會,所以,他們若態度改變,敵人就又可以變回市民。對于從法律中驅逐的問題,社會是根據其日常操作及其現實狀況來決定的,如果這種導向性的結果對其日常實踐有益,社會就會這樣干?！?7〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.294。敵人并不一定是永恒的敵人,而可以嗣后重新與市民締結和約。敵人刑法并非是一種進行無止盡否定的操作流程,而是在精心經營的法治國之內的一種最后手段,它是要被有理性地作為例外來使用的,而不是要持續使用。為了自主地作出決定,人們有必要知道,人們在敵人刑法上都握有哪些底牌?！?8〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.294。

對于敵人,要采取斗爭或防治性手段,因此,正如前所提到,它還遭遇到行為人刑法的批評,〔39〕筆者略舉幾例,如 Eduardo Dem etrio C respo,Das Feindstrafrecht darf nicht sein!ZIR 93/2006,S.421,426;C lausRoxin,Strafrech tA llgm einer Teil,4.Aufl.,V erlag C.H.Beck,2006,§2,Rn.129;Ro land Hefendehl,O rganisierte K rim inalit?talsBegründung für ein Feind-oder T?terstrafrecht?,StV 2005,S.158f;M anuelCancioM eliá,Feind“strafrecht”?ZStW 117(2005),S.286 f。認為其違反法治國基本原則、脫離法治國的框架。對此,雅科布斯辯解道,若要將抽象的法治國完全不加限制地實踐,那么這種完美的法治國會給恐怖分子提供良好的機會,使他們變得活躍起來。〔40〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.297。學者納瓦勒特 (M iguel Po laino Navarrete)在《雅科布斯七十壽辰祝賀文集》中也闡釋道,對特別危險的情況采用特別的斗爭方式,這種作法可以在立法者的敵人刑法般的言說那里得到印證,這符合法治國的原則,同時,它是功能性和實踐性的,〔41〕敵人刑法的規則之所以是“功能性”的,納瓦勒特的解釋是,目前已經出現了某些系統性的相關規定,而且這種規則的存在能夠使對于法律之人格體和整體社會的危險維持在一個可以接受的水平上。Vgl.M iguel Po laino Navarrete,D ie Funk tion der Strafe beim Feindstrafrecht,in:FS-Gün ther Jakobs,2007,S.541.此言然也。是磨煉出來的,是主張相對的法治國,而并非主張單純、假定的法治國?！?2〕Vgl.M iguel Po laino Navarrete,同上注,S.549,552。其實,在我們所見到的現今所有的法治國家和法治模式里,法治的陽光依然有其眾多盲區和死點,它從來沒有也不可能普照到每個角落,抽象而普遍的法治國乃是美麗的幻想。法治國亦有其敵人,這種敵人對法治國從根基上進行否定。為了維護公共福祉以及目前尚被大體承認的法治國,需要進行防御性的反應?！?3〕關于此點,可參考 Carlos PérezDelValle,見前注〔32〕,S.528,u.a。

復雜的現代社會使得對現實情狀的仔細體察越發重要。雅科布斯冷靜地說,對恐怖分子采取預防性隔離等防治性措施,雖然沒爭論出來一套統一的理論,〔44〕美國學者弗萊徹說道,9·11以后大家都沉浸在什么是恐怖主義和酷刑的爭論中,但沒有人真正知道這種概念究竟是什么,當然,也有人試圖定義這些概念,但是唯一的辦法還是將之交給公眾常識和政治家來判斷。See George P.Fletcher,TheGrammarofCriminalLaw:American,Comparative,andInternational,Oxford University Press,2007,pp.64-65.這種思維似乎類似筆者以前的主張,但又不同。但其實都在做了。這種任務現在是由警察承擔的。為什么刑法要將抵抗危險的威脅這一任務收歸門下呢?這樣做的意義是多方面的。因為首先,對一個恐怖組織的形成,警察無法長久地認為這會有什么安全的法律后果;其次,就敵人刑法而言,警察也至少會給出一個實質刑法和訴訟程序方面的法治國的保證,為的是做得使法治國能夠承受以及遮掩和市民刑法的區別,只要能夠和矯正、保安措施相當即可,特別是那些和實質刑法相配套的抵抗危險措施。因此,敵人刑法,尤其是反恐怖主義刑法,乃是通過保證安全來維護法效力和實現刑法目的,而作為法效力之擔保的市民刑法也開始抵御危險。〔45〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.295-296。這些抵御危險的防治性措施,不排除其混雜敵人刑法的嫌疑,在德國《刑事訴訟法 》第 81條 a、第 100條 a和 c、第 110條 a、德國《法院組織施行法 》第 31條等都已經明文規定。此外,美國《愛國者法案》(2001)第 106、210條、英國《反對恐怖主義和犯罪的安全法案》(ATCSA,2001)第 21-23條、英國《防治恐怖主義法》(PTA,2005)、哥倫比亞《恐怖主義斗爭法》(1988)以及歐盟憲法協議草案 (VVE)III-42、62條等地方中也有此類規定?！?6〕詳見 A rnd t Sinn,見前注〔9〕,S.109-111。其中,英國被認為是“高度武裝起來的歐洲國家”。弗萊徹也說,2001年后美國針對越來越令人擔心的恐怖分子所采取的手段似乎超過了“古典世界”?！?7〕See Geo rge P.Fletcher,sup ra no te 44,p.175.阿德特·辛恩面對法治國之凋零現狀,憂心忡忡地指出,鑒于尖銳化的危險局勢,刑法基本原則已有松動,法治國有轉化為安全國 (Sicherheitsstaat)的危險,這取決于刑法是否更多地守住其基本原則,否則它會喪失其強硬的說服力?！?8〕A rndt Sinn,見前注〔9〕,S.117。

在危險叢生的現代社會,與固守在既有的啟蒙原則框架內不同,雅科布斯的敵人刑法大膽地承認了對啟蒙原則的突破,這其實是在縮小恣意的敵人思維的規則領域,將游離或隱藏于我們法律體系的那部分的敵人政治和敵人警務收編到法治國框架下來處理,從而減少這些散雜在我們法律體系中的敵人刑法所可能帶來的對法治國的破壞,正如瓦勒所寫的那樣,其實這也未嘗不是一種維護法治國的方法,只是這種方法不那么現代了。相比較于人權和法律在現代危機面前的戰栗、模糊與退縮,并注意到市民在混同著敵人刑法的法典中承受的非人道的危險,〔49〕參見何慶仁,見前注〔12〕,頁 69。我們也許更應該理解雅科布斯之所謂“一個清晰明確的敵人刑法,比起在整個刑法中,四處混雜著敵人刑法的規定,以法治國的角度言之,是較少危險的”?！?0〕雅科布斯 ,見前注〔3〕,頁 39。

四、關于描述與評價

敵人刑法理論的論述方法是相當有爭議的。阿德特·辛恩說,敵人刑法不過是安全刑法,只是雅科布斯要把它描寫成敵人刑法罷了?！?1〕“安全刑法 ”出自 Ro land Hefendeh l,O rgan isierte K rim inalit?t alsBegründung für ein Feind-oder T?terstrafrech t?,StV 2005,S.160。其實,將敵人刑法寫成安全刑法,在筆者看來,是更為描述性 (又稱為記述性)的,因為它沒有考慮劃分敵我。對于這點,1963年,被認為是納粹學者的德國著名學者卡爾·施米特針對 20世紀的局勢曾經問道:“這個時代在抹去戰爭與和平的區分的同時,又在制造核殺傷武器,在這樣一個時代,怎么可能停止反思劃分敵友?”〔52〕(德)卡爾 ·施米特:《政治的概念 》,劉宗坤等譯,上海人民出版社 2004年版 ,頁 98(吳增定譯 1963年序)。有論者認為劃分敵我和如何處理敵人是政治的任務。V gl.A lejand ro Aponte,K rieg und Po litik-Das po litische Feindstrafrech t im A lltag,HRRS 8-9/2006,S.300.這可能混淆了不同類的敵人。柏林墻如今雖已倒塌,但我們卻仍未太平,必要的警惕是需要的,尤其是對仇敵。

描述是存在的反映,但反映不等于存在。不管是安全刑法或敵人刑法,它們都源于現代頻發的危險。如何描述危險,其實就至少代表了作者的學術立場和責任,這里面實際上是很難脫離消極或積極的評價的。在敵人刑法的論述方法上,雅科布斯面臨著種種詰難,比如西班牙學者克雷斯波(Eduardo Dem etrio Crespo)就批判道,反復強調構造特點的純描述性,根本就是在為現實辯護,就像普瑞特維茨 (Prittw itz)所說的那樣,是在進行確認 (überzeugung)?！?3〕Eduardo Dem etrio Crespo,Das Feindstrafrecht darf nicht sein!ZIR 93/2006,S.420.約亨·博恩則推測這種描述背后的消極性,他認為,雅科布斯的敵人刑法是一種害怕刑法 (Angststrafrecht),尤其是他主張在合法組建的社會中對規范效力之信任的認知性構建之必要性的時候;就像弗蘭茨·諾伊曼 (FranzNeum ann)在其《害怕與政治》(圖賓根 1954年版)中所強調的,這會妨礙我們在自己理解為人格體之時的自由決定?！?4〕Vgl.Jochen Bung,Feindstrafrech t als Theo rie derNo rm geltung und der Person,HRRS 2/2006,S.70,71.2006年,羅克辛在批判雅科布斯對敵人刑法的描述時寫道:“對于一個客觀的描述來說,像敵人刑法這樣一個充滿感情的關鍵詞,可想而知是不合適的?！薄?5〕C lausRoxin,見前注〔39〕,Rn.128。2007年,弗萊徹在他的新書《刑法原理》中“社群主義”(Comm unitarianism)一章下寫道,我很難理解雅科布斯,為什么他在描述“敵人刑法”之必然性時不譴責這種發展趨勢并主張根除……社群主義概念的十分寬松,使得政治理論可假社群主義之名將刑罰確認為是禁止犯罪、將限制危險者視為社會防衛措施,這種包含性的界限 (linesof inc lusion)也產生了排除效應,并產生了“敵人刑法”之樣式,政治理論和道義選擇之間的邊界變模糊了?！?6〕See George P.Fletcher,sup ra note 44,pp.172,181。弗萊徹當然是了解規范論的,〔57〕關于此點,可見 Geo rge P.Fletcher,sup ra no te 44,pp.290-291。他說的“包含性的界限”產生了排除效應,其實也是雅科布斯所謂法律性的界限,而就敵人刑法理論的論述方法是否是描述性而非批判性的,雅科布斯本人則已有駁論:

我的評論是描述性 (desk rip tiv)的,而非規范性 (p r?sk rip tiv)的。〔59〕這里的規范性是在和描述性相對的意義上使用的,其帶有一定的價值評判色彩,甚至具有一定的政治性?！咦⑽乙膊皇遣幌Ｍ麛橙诵谭軌蛐兜羝涑舐男蜗?可我沒有見到可以無條件地卸下的細微機會,因此我試圖獲取關于它的知識并告訴別人,這種情況也許也是丑陋的吧。我試圖指明,愷撒的軀體,亦即國家的軀體,有的時候并不是都穿著體面的法治國的衣裳,而是裸露的,在目前的條件下,它甚至于必須裸露,如果它不要因為“過分法治國”(rechtstaatlicheüberhitzung)而受害的話。對此,常見的反對意見是,這種關于裸露的論調是傷風敗俗的、政治導向的、法西斯主義的。不過,決定性的是,論述需針對事實。我敢于這樣一試?！?8〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.290。

可見,雅科布斯的本意是為了揭示現代社會中反對基本原則的敵人,同時充分暴露立法者的敵人思維,而并不代表對其支持或反對。雅科布斯希望區分假定的理想的法律和現實化的法律,他并不想涉及政策或政治上的爭論,他將之視為是一灘渾水,他一再寫道:“……我并不是出于法政治上的憤怒,在這里我并非采用法政治學意義上的,而是采用分析導向的法哲學和刑事法學來做這個報告”;“我并不是出于任何政治動機來做這個報告的 ”。〔60〕Gün ther Jakobs,見前注〔4〕,S.290,297。

雅科布斯強調其學術性的描述性分析似乎是其一貫做法,包括他對于法益的批判也是如此。他說:“根據規范保護的理論,人們也會政治性地為規范選擇對人的自由生命的規定,并且,因此獲得法益保護理論引以為自豪的批評性出發點,但是,這是一個政治性的出發點,不是學術性的。對此,沒有更多好說的了?！薄?1〕(德)G·雅科布斯:“刑法保護什么:法益還是規范適用?”,王世洲譯,《比較法研究》2004年第 1期 ,頁 105。對于這種強調學術性,而與政治無涉的態度,羅克辛回應道:“在我看來,這里緊縮的學術概念導致法學家給立法者提供恣意和專斷。如此的刑事政策肯定還不是學術。但是,來自法治國——自由主義的憲法秩序預先規定的刑法立法的內容界限的發展,肯定是法理學的學術任務,同樣的任務還包括,這種發展是否在學說和憲法管轄權中得到證實?！薄?2〕(德)克勞斯·羅克辛:“刑法的任務不是法益保護嗎?”,樊文譯,載陳興良主編:《刑事法評論》(第19卷),北京大學出版社 2007年版,頁 164。

對于學者是否要進行社會批判或政治批判,盧曼一直在主張,現代社會已經失去了批判的潛能,社會理論家的任務只能著重探明社會的機制,即只要“分析社會”而非“改造社會”,“我們不能再從本體論的角度來理解法律,而只能從功能上去理解它?！薄?3〕引自張超,見前注〔9〕,頁 201-202;(英)馬丁 ·洛克林:《公法與政治理論 》,商務印書館 2002年版 ,頁 357。這也便是,我們很難再說“刑法是什么”或“應是什么”,如果不符合既有框架,就進行批判和主張變革,而更多的只能觀察、認識和分析刑法如何運作。但是,從羅克辛的角度而言,如果將學術過分緊縮,自然會帶來學者的批判功能削減,這是可以理解的。而且由于知識乃是人的認識的積累,那么知識怎么也無法脫離人的評價,這樣就必然要求做出價值判斷。將關于敵人刑法的認識揭示或傳播出來,這本身就代表雅科布斯的內在評價,在他看來,人們應當了解敵人刑法,這便是一種“知”的意義,同時他認為清晰界定的敵人刑法在法治國中較少危險,這其實也沒有與評判完全脫離。當然,我們應當注意到,當涉及學術意義問題之時,如果過分緊縮學術概念,也就會慢慢侵蝕對于意義的判斷,這種意義判斷在現代社會變得尤其困難,以至于雅科布斯要求從純學術的角度來理解他的理論,而羅克辛則仍然堅持要進行評判,以對專斷的傾向保持警惕。但是,我們更應注意到,若克服對立思維,其實,最佳的同時也是最難的方案是在描述和批判中間保持動態的平衡。雅科布斯是不可能做到純描述的,但是他可以強調他的描述性,尤其是可以強調他的非政治性。不管怎么樣,我們應該承認,雅科布斯的描述至少也能讓人達到韋伯所謂科學的第三個目標,使人“頭腦清明”。至于雅科布斯的描述是否隱藏著害怕,尚不得而知,這種害怕是否影響了他本人的判斷,我們也只能進行客觀的推斷,應該說,在他新近的敵人刑法理論中,還是流露出對現代法治國框架的一絲懷疑,不過,雅科布斯的表現似乎一向都是“信心滿滿”的,而且相信文明世界里,一切都是可以計劃的,這點使得他持續地堅持他的規范論立場。

但是,廣而言之,現代社會乃是令人感到陌生的人為的社會,它是一個反自然的社會,這種屬性為其渾身攜帶的種種病癥埋下禍根。我們社會的現代病是如此的深,以至于在沒有診斷清楚病理病因之前,所進行的社會批判和政治批判都可能是隔靴搔癢,如果我不想說這種批判會開錯藥方或有副作用的話。而且,正如反恐斗爭先于反恐理論一樣,法律和社會實踐并不一定會因為學術批判而停止腳步,它們在很多時候是脫離甚至反對理論的。因此,如果理論確實已經發生于實踐之后,現代學者可能要做的更多的是先爭取辨清事態,然后理性分析,最后才形成結論。多元化的現代格局瓦解了宏大體系,學術上認識和分析 (“知”)的意義也許已超過了批判和變革 (“欲”)的意義,這也是為什么目前的思想理論界和社會都呈現得如此破碎的原因。執著于抽象的、假定的原則,乃是在啟蒙以來的現代道路上繼續前進,可是當危機畢現時,我們若不停下來認真看清危機,那么我們可能面對著更多更大的危機,這時,實踐做法也許已經和抽象原則脫離,前者成為現代特征,后者成為古典原則了。后現代也就成了現代。在當下的現代,也許危機作為一種生活方式已為大多數現代人所接受,但是,至少現代社會因其多元性而仍然是寬容的社會,那么,雅科布斯對于現代法治國病癥的揭發或對現代社會現象的描述至少就應該予以容忍。

五、關于刑罰與戰爭

對敵人適用敵人刑法,是否會導致戰爭的擴大化?這要看如何來認識戰爭,是否一切對抗、抵御都是戰爭?不一定。由于在法律體系中早已混雜著敵人刑法的實踐,可是我們并沒有認為我們的法律體系已導致戰爭的擴大化,故而敵人刑法上的斗爭和防治,并非我們通常意義上的國家 /團體間政治的戰爭。敵人刑法是針對被認為有危險的犯罪者的,這不等于公敵,而針對公敵的斗爭理解為戰爭,問題不太大。在理解雅科布斯的理論之時,筆者比較認可基于當下的語境來思考問題,而并不完全在啟蒙話語中推導結論,當然,這并不代表著對啟蒙話語的否定。試想,如果我們的地球村遭到村外人的惡意攻擊,村外人是否也應被作為人格體來對待呢?很可能的情況是,雙方都不會互相被當做人格體來對待,甚至可能被直接消滅,同時,這里的攻擊和消滅就基本等同于戰爭了。就根本破壞法秩序本身而言,不管攻擊是源自內部還是外部,只要它被根本性地攻擊了,至于這種攻擊發動于哪里是沒有區別的,就像是區分是無責任的小孩還是精神病人一樣,區分內部的敵人和外部的敵人在破壞法秩序上沒有意義,〔64〕引自 A rnd t Sinn,見前注〔9〕,S.115。不過,這里要進一步指出,只有攻擊原則性地威脅或否定了法秩序,才產生持續的重大危險,這時攻擊者脫離了規范,無法給人提供最低的認知性安全,則應將攻擊者作為敵人處理,而這卻非精神病人和市民犯罪人所為。應當注意,現代的攻擊已經彌漫在諸多領域,而且時常挾帶緊迫的危險,面對這些有的甚至為人類所未知或無法控制的攻擊,對于克雷斯波主張的“不可逾越地區分刑事政策的、政治哲學的、法哲學、法社會學和法教義學意義上‘攻擊’是人權的任務”,〔65〕Eduardo Dem etrio Crespo,Das Feindstrafrech t darf nich t sein!ZIR 93/2006,S.427.筆者表示懷疑,因為作出這樣嚴格的所有區分幾乎是不可能的,特別是刑事政策的和政治哲學的,很難區分,而且很可能是人們的一廂情愿。就像想達到純描述一樣,當然我并不懷疑論者善良的意圖,但他可以這樣強調,筆者關心的主要是規范意義 (法教義學)上的法秩序破壞。

雅科布斯反復用一個關鍵的詞——“認知”(kognitiv)。這點是與前面所提到的自然交往與社會交往之區別緊密相關的,由于每個人都必須服從于自然法則,那么在社會交往中,就要期待合作者符合自然規則(而不是法律規則),這種期待便是認知性的,亦即,在期待落空時,就代表人們進行了誤算,若人們能忽略這樣一個不小的落空的話,就須再學習,并通過經驗變得更聰明,并在將來更好地計算?！?6〕Vgl.Günther Jakobs,StrafrechtA llgem einer Teil,2.Auf,W alter de Gruyter,1993,S.7.這種認知性世界的自然規則是由自然罰的危險保障的,而對諸人格體而言,也就是在規范性相互理解的社會中,這些認知性規則作為共同體環境的諸規則,當其由交往中的可聯系性來確定時,這些規則就成為一些共同性的東西,也就是,人格體將這種環境理解成為可分離的、客觀的東西了?！?7〕雅科布斯,見前注〔18〕,頁 56以下。相異于這種環境,法規范乃是在社會交往中形成的當為性規范,是建立在理性基礎的社會規則而不是認知世界的自然規則,若對于法規范進行自然狀態的違反,無法提供認知上最低限度的保證,則成為任意地根本上違反期待的事情,這時,需要進行認知性地解決。盧曼也認為,認知性與規范性之區分出發于解決問題、處理失范的功能性需要?！?8〕SeeN ik las Luhm ann,ASociologicalTheoryofLaw,trans.by Elizabeth King andM artin A lbrow,Routledge&Kegan Pau l,1985,pp.32-33.敵人刑法是超出我們的既有假定框架而又實際存在的刑法部分,敵人痛恨我們,并以超出我們正常規范交往的理性理解方式,原則性地破壞了既有的規范,無法提供認知性的安全(kognitive Sicherheit),而這種認知安全正是規范效力和規范信任的內在意義,以至于我們要對敵人適用與市民犯罪人不同的特殊解決方法。這個既有的假定框架,就是市民刑法,正如雅科布斯所說,在市民刑法那里,認知安全只是附帶地加以調整的,而在敵人刑法這里,則成為主要的任務?！?9〕引自 Lorenz Schulz,見前注〔30〕,S.661。同時參見 Carlos Pérez DelValle,見前注〔32〕,S.521;M iguel Po laino Navarrete,見前注〔41〕,S.539。敵人的活動不僅令人難以理解,而且“令人討厭”,他在區分我們熟知的市民犯罪人和相對陌生的敵人時寫道:“規范破壞者不是規范上不受約束的、由其他的人所組成的處于討厭狀態的環境這種意義上的群體的敵人,而是群體的成員。如果由外部者實施了擾亂,那么,這種擾亂將被——像所有討厭的環境一樣——認知地解決,也就是說,敵人的活動被阻止;至于人們是消滅敵人還是與敵人談判,則是一個純粹的合目的性問題?！薄?0〕雅科布斯,見前注〔18〕,頁 100。

這里的規范破壞者就是市民犯罪人,而不是脫離規范的敵人,敵人是必須被認知性地處理的。弗萊徹是這樣理解敵人刑法的:針對處死累犯或對其任意的徒刑的情況,最好的描述方法是,它們并不代表著實踐正義,它們是對“敵人”的戰爭行為?！?1〕Geo rge P.Fletcher,sup ra no te 44,pp.172-173。緊接著,他又引用尼蒂奇(N iditch)的觀點寫道,戰爭這一詞也許不完全適合,因為戰爭是一種“替代性法律秩序”(alternative legalo rder),并遵守其本身的互利和適當處遇的規則,這種規則建立于戰爭會結束,且人們要重新與一度的敵人和平共處的期待之上。而對于罪犯,則沒有這種和平共處的期待,因此,這里的戰爭是圣經中討論的那種圣戰模式下的消滅?！?2〕N iditch(1993)at28,in George P.Fletcher,sup ra note 44,p.173。由此可見,弗萊徹也許有所誤解,他將對敵人的處理理解為圣戰,而且似乎認為對于敵人罪犯無法重新締結和約。雅科布斯本人則認為他所謂的敵人沒有宗教意義 (比如,基督教和伊斯蘭教之戰乃是兩個群之間的戰爭,更類于“公敵”),而且嗣后可以和解。

那么,敵人刑法理論中對于敵人的處理是否是一種戰爭?這其實也是一個合目的性的問題。對于合目的性的問題,也就會不太注重甚至在極端情況下無所謂啟蒙以來的種種法治國框架的限制。考夫曼描述道,在現代多元的風險社會中,人類必須放膽行事,不能老是在事前依照既定的規范或固定的自然概念,來確知他的行為是否正確,亦即,人類必須冒險行事?！?3〕(德)考夫曼:《法律哲學 》,劉幸義等譯,法律出版社 2004年版,頁 426。因此,對于馬上將要用炸彈炸毀人山人海的公共場所的恐怖分子,或者對于獲取核武器的恐怖分子,若通過市民刑法無法排除危險的話,則只能通過敵人刑法,即便是刑訊逼供,也要排除危險,救出無辜的市民。針對緊急情勢下突破既有的法治國原則限制的做法,雅科布斯談到,沒有人會把人們有良好理由要做的事一折不扣地真正執行,有的和平主義者說,在緊急自衛下,若不想殺死侵犯者 (即便有必要),我們可以選擇退縮和自殺。因此,法治國如果不想蹚著敵人的鮮血來實現其機能的話,法治國也可以選擇退卻和自我毀滅?！?4〕Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.297。對于這種畏懼敵人的做法,雅科布斯不以為然,他認為:

如果要在無條件的和平主義和無條件的防衛中間尋求平衡的話,限制在必要方面上的敵人刑法是一個現實選擇,這種謙抑的敵人刑法要獨立于現有一些具有腐蝕性副作用(korrump ierenden Nebenw irkungen)的敵人刑法……也不是要廢除每個敵人刑法條款,而是要發展出有根據的問題意識,這種問題意識越清晰,那么敵人刑法和市民刑法交錯所帶來的危險性就越小。〔75〕Vgl.Günther Jakobs,見前注〔4〕,S.297。

如果我們沒將雅科布斯理解錯的話,其實,他的敵人刑法理論并非要使戰爭擴大化,他也自然沒有或極少有政治性考慮,不過,可以注意到,這種敵人刑法理論所帶來的附帶作用可能是:在承認現有法律體系缺陷的前提下,通過區分理想類型意義上的市民刑法和敵人刑法,從而減少而不是消滅這種缺陷的四處蔓延,使法律體系嚴整清晰,同時也成為一種在風險社會中維護法治國的“以戰止戰”的必要方法,當然,這兩個“戰”是有區別的。因此,在正確劃分敵我的前提下 (這種劃分也并不是完全恒定的),對敵人進行斗爭或防治,我們可以說是發動一場戰爭,但是,其并不完全同于我們一般所理解的針對公敵的戰爭。若要在戰爭和刑罰之間劃一條嚴格的界線,應該有一部分屬于語言學的問題。而從敵人刑法的角度言之,對敵人可以作戰,也可以適用刑罰,目前現實情況即是如此。人們要做的,最多也只是基于現代社會的問題意識,進行這部分戰爭和刑罰的整理和轉化,或更確切地說,使得對付敵人的措施清晰化、文明化或被當作清晰化、文明化,因為無論如何,敵人刑法至少是屬于一種依循著一定規則的做法,而并非直覺的感情用事。〔76〕參見雅科布斯,見前注〔3〕,頁 17。至于敵人刑法是否導致戰爭擴大化,由于政治意義上的戰爭場數、程度都無法進行徹底量化的統計,所以,敵人刑法也并不一定導致戰爭擴大化,反而可能通過常態的控制和防治,能夠減少戰爭的發生或擴大。

＊ 北京大學法學院 2008級博士生。