鑒定人在電子證據取證活動中的基本原則芻議

沈臻懿

(華東政法大學,上海200042)

鑒定人在電子證據取證活動中的基本原則芻議

沈臻懿

(華東政法大學,上海200042)

電子證據的取證是電子證據司法鑒定的前提和基礎,取證獲得的電子證據將在隨后的鑒定實施環節中作為鑒定材料使用。電子證據取證的復雜性、技術性決定了具備電子技術專長的專業人員才能從事此類取證活動。明確鑒定人在電子證據取證活動中應當遵循的基本原則,有利于規范鑒定人的取證活動,保證取證獲得的電子證據具有真實性、合法性。

鑒定人;電子證據;取證;基本原則

電子證據司法鑒定領域中,鑒定人依據的鑒定材料主要是案件涉及的各種電子證據。此類鑒定材料對取證技術要求較高,取證方式也較為特殊,委托方如沒有技術能力對電子證據進行取證時,就需要聘請具備電子技術專長的專業鑒定人員協助對電子證據進行發現、收集和保全等取證工作。取證活動作為鑒定實施的有機組成部分,是司法鑒定工作開展的前提和基礎。取證活動的規范性、合法性直接決定最終的鑒定意見是否符合客觀公正的要求。而電子證據的取證原則直接指導著電子證據的取證活動,是電子證據取證工作的核心指導思想。鑒定人在進行電子證據取證時必須遵循一定的基本原則,才能保證取證活動的有序進行,確保電子證據具有真實性、合法性和可靠性。

一、鑒定人適格原則

該原則主要用以規范鑒定人的主體資格是否適格,以及是否具有解決專門性問題的資質能力。在需要由鑒定人進行取證的電子證據司法鑒定工作中,鑒定人既是實施鑒定工作的主體,也是對電子證據進行取證的主體。鑒定人的主體資格是否適格、是否具備解決專門性問題的資質,直接關系到其取證活動后獲得的電子證據的真實性、合法性。

我國鑒定人資格是否適格不同于英美法系的庭中確認制,而是實行鑒定人執業資格庭前確認制。根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》、司法部《司法鑒定人登記管理辦法》等法律法規的規定,司法鑒定人應當具備一定的專業知識和實踐經驗,并經省級司法行政機關審核登記后取得《司法鑒定人執業證》,按照登記的司法鑒定執業類別從事司法鑒定業務。電子證據取證活動作為電子證據司法鑒定中的有機組成部分,需要鑒定人憑借其具有的專門知識、技能或特別經驗,對案件中可能成為鑒定材料的電子證據進行發現、收集和保全。為保證鑒定人的取證工作具有權威性、客觀性和科學性,鑒定人就需要一定的專業知識和實踐經驗,也就是說他應當是其所從事鑒定業務領域的專家[1],司法鑒定主管機關授予鑒定人主體資格即是對鑒定人鑒定資格和執業資格適格的肯定。電子證據對取證技術的高要求性、取證方式的特殊性決定了由鑒定主體資格適格的鑒定人進行的電子證據取證工作,才能保證取證手段和方式上的科學性、合理性,并使獲取的電子證據具有合法性、真實性的特性。除此之外,電子證據作為以電子形式存在的、借助信息技術或信息設備形成的用作證據使用的一切數據及其派生物[2],具有較強的技術性和非直觀性,其無形的編碼數據不能直接讀取,也不能為一般的人所認識。這也決定了只有鑒定主體適格的專業鑒定人員才有能力將電子證據完整地予以收集和保全。

此外,亦應當考量鑒定人在電子證據取證過程中是否超出自身業務范圍、是否存在法定回避情形、是否正處于被司法行政機關給予停止執業的處罰期限內或者已喪失鑒定資格,如存在上述情形,亦應當認定鑒定人不具有適格的主體資格,鑒定人經取證所獲取的電子證據不能作為合法的鑒定材料予以使用。

二、依法取證原則

依法取證原則主要是指鑒定人在從事電子證據取證活動時,應當嚴格遵守三大訴訟法以及其他程序性法規的相關規定。鑒定人既要保證在電子證據取證活動中能夠將保存記錄于計算機、磁性物、光學設備或者類似設備及介質中的電子、數字、電磁、光學記錄物轉換成可以識別的文字、符號、圖案等形式來證明案件事實,又要保證在電子證據的取證過程中嚴格遵循合法、真實的原則。這就需要鑒定人在電子證據取證過程中,遵循相應的法律法規以確保取證活動的依法開展。鑒定人在從事電子證據取證活動時,應當遵守和采用電子證據司法鑒定專業領域內的國家標準和技術規范;司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范;專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。

司法部《司法鑒定程序通則》第24條第四款規定:“對需要到現場提取檢材的,應當由不少于二名司法鑒定人提取,并通知委托人到場見證。”在電子證據司法鑒定活動中,鑒定人可能在實施鑒定前需要到現場提取檢材,或者在鑒定過程中需要到現場補充提取檢材。根據依法取證的原則,鑒定人在提取電子證據時,有必要在現場提取檢材環節保證提取工作的細致以及實現必要的監督,確保現場提取工作的客觀、規范進行[3]84。必須由兩名以上具備電子證據司法鑒定執業證書的鑒定人在委托人到場見證的前提下進行電子證據的取證工作,并在由提取的電子證據文書化后形成的書面證據材料上簽名后,交由現場見證的委托人、當事雙方共同簽名認可。鑒定人在取證過程中必須采取筆記、錄音、錄像、拍照等方式依法實時予以記錄并簽名,最終形成提取電子證據過程的文字、圖像說明材料。取證記錄中亦應當依法對取證涉及的存儲設備或介質中具體文件的存儲區域、文件路徑、文件名稱、文件類型等具體內容進行詳細、準確闡述。

依法取證的原則還要求鑒定人依法對經取證后獲得的電子證據及其存儲設備或介質予以科學、嚴密的的保存和管理,防止造成電子證據及其存儲設備或介質等鑒定材料的損毀、遺失,嚴禁使用同類物品(如其他數據資料、硬盤、內存、儲存卡等)來替代取證中獲得的鑒定材料。同時,鑒定人在執業過程中必須依法嚴格遵守職業道德和職業紀律,維護公民的合法權益不受侵犯[4]。鑒定人應當在使用專門技術手段對電子證據進行取證的同時,配合同步進行錄音、錄像等,以規范電子證據取證的行為。對在取證中故意破壞電子證據或因取證失誤而造成重大損失的,鑒定人應當依法承擔相應的刑事和民事責任。

三、取證時效原則

電子證據取證活動中的時效性原則是由電子證據特有的信息動態性、媒介信息脆弱性等基本屬性所決定。電子證據司法鑒定不同于其他司法鑒定的特點之一在于其鑒定的對象即電子數據具有動態性,容易變化也容易滅失。例如存儲于內存中的數據,極易受外界的因素影響而容易引起變化或滅失。電子證據的媒介、信息脆弱性特點也決定了電子證據取證活動必須遵循取證時效原則。電子證據的媒介脆弱性導致儲存于計算機或其他存儲設備、介質內的電子數據及記錄近乎于開放,極易被竊取和消滅。信息脆弱性的特點則是由于電子證據多以數字信號的形式存在,而數字信號是非連續性的,意味著這些信息或記錄容易被篡改或破壞。電子證據自案發到鑒定的時間間隔越長,則電子證據被篡改、消滅的可能性也就越高。

電子證據的基本屬性和特點決定了鑒定人在對電子證據進行取證過程中,必須及時開展取證活動,在第一時間將電子證據進行固定。電子證據固定是電子鑒定工作的開始同時也是后續所有鑒定工作的基礎,因此,電子證據固定工作是否科學、規范、合法、完整,將直接影響整個司法鑒定工作的結論[5]。取證實效原則要求鑒定人在接受委托后或在鑒定中發現需要補充檢材后的最短時間內,通過法定程序對電子證據進行及時固定并取證。保證取證時效,防止時間間隔過長而導致電子證據被人為地篡改或破壞。

取證時效原則也包括鑒定人對動態運行中的電子證據需實施實時取證,這是由電子證據的信息動態性特點所決定的。對計算機、網絡系統傳輸的特定通信中的動態電子證據進行取證活動時,鑒定人必須遵循時效性原則。在部分刑事案件中,能夠證明主要犯罪事實和作為鑒定材料的電子證據僅存儲于犯罪人、被害人的計算機、網絡系統中。由于犯罪人和被害人的計算機系統中的犯罪證據容易被犯罪人銷毀或修改,計算機網絡系統中的往來數據(traffiCdata)和內容數據(content data)就成為證明犯罪的關鍵證據。但是,他們在網絡系統中的保留時間都不長,通常在一次通信結束后不久,就被系統自動刪除,為后來的通信讓出系統資源[6]。因此,鑒定人必須遵循取證實效性原則,實時收集計算機和網絡系統中傳輸的計算機數據,才能取得能夠作為鑒定材料和證明主要犯罪事實的電子證據。

四、客觀公正原則

客觀公正原則是指鑒定人在取證、鑒定活動中必須遵循客觀規律,以公平、正義作為價值追求,如實反映案件真實情況。鑒定人在取證活動中是否能客觀公正地發現、收集和保全電子證據,成為了取證活動是否具有科學性和權威性的核心。電子證據取證活動是以科學技術為手段,以科學原理來認識電子證據的過程。客觀公正原則要求鑒定人通過取證獲得的電子證據應當真實、可靠;鑒定人采用的取證方式應當符合科學技術和原理;鑒定人必須運用先進、可靠的技術手段,遵循規范的程序和規定對電子證據進行取證;鑒定人在取證過程中應當客觀真實、實事求是地提取全部涉案的電子證據。

該原則同時也要求鑒定人在取證中應當保持中立地位,獨立進行電子證據取證活動。按照自然正義的理論,任何人不得擔任自己案件的法官。鑒定人在對專門性問題進行取證、鑒定中,如同居中裁判的法官,必須保持超然的地位并獨立于訴訟中的各方當事人。鑒定主體保持中立,是確保電子取證公正的重要基礎和必要保障。鑒定人按照個人的意志,根據科學技術手段進行取證,必須防止權勢、人情和金錢的干擾,堅持鑒定人獨立地進行鑒定的原則[7]。雖然依法取證和公開取證的原則確立了委托人和當事人應當到場見證鑒定人取證過程的模式,但并不意味著包括委托人和當事人在內的其他機關、團體和個人可以非法干涉鑒定人獨立取證,亦不得要求鑒定人按其意志進行取證或取代鑒定人進行取證。客觀公正原則的中立性要求也體現在鑒定人對于回避制度的適用。司法部《司法鑒定程序通則》第20條第一款規定:“司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系,可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的,應當回避。”回避制度是保證鑒定人獨立、中立地實施鑒定活動的重要程序制度,具有獨立的價值[3]73。鑒定人在取證活動中不存在法定的回避事項,才能居于中立地位,從程序上保證鑒定人能夠客觀、公正地實施取證活動。

客觀公正原則還要求鑒定人在電子證據取證活動有義務公開取證過程。取證公開主要對取證活動方式而言,例如取證方法、手段、標準的公開,取證程序的公開、取證的鑒定人姓名等。所謂“陽光是最好的防腐劑”,電子證據取證過程公開是實現客觀公正取證的程序保障。取證公開可使鑒定人的取證活動置于有效的監督之下,防止可能的“暗箱操作”事件發生。鑒定人的取證過程應當由委托人、當事人在現場見證,取證過程向委托人、有關當事人公開。通過公開取證過程不但可以增強當事人的參與性,還能夠將鑒定人的取證程序置于有效的社會監督之下,進一步加強鑒定人在電子證據取證活動的客觀公正性。此外,公開取證還有助于保障公民的合法權益,防止因非法手段取證而對公民、社會利益造成損害。鑒定人通過非法手段侵入他人計算機信息系統的方式而獲取的電子證據,不得作為合法的鑒定材料使用。

五、全面細致原則

全面細致原則要求司法鑒定人在從事電子證據取證活動中應當深入細致地進行取證工作,對取證過程中發現的任何蛛絲馬跡和可疑之處都不能忽視,必須全面進行收集和取證。司法鑒定人在進行電子證據取證活動中,不能帶有先入為主的思想進行取證工作。應當處于中立的地位全面細致地對電子證據進行取證。在刑事訴訟中,既要對能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的或罪重的電子證據進行取證,又要對能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的或罪輕的電子證據進行取證;在民事訴訟中,既要收集和取證對當事人有利的電子證據,又要收集和取證對當事人不利的電子證據。通過全面細致的取證工作,為之后的鑒定活動實施提供充分、完整和確鑿的鑒定材料,以便于能夠對案件作出客觀、公正的鑒定意見。

全面細致原則在鑒定人對電子證據進行取證的手段和范圍上體現的尤為明顯。電子證據司法鑒定范圍不僅包括對計算機內的數據進行鑒定,還包括對計算機中軟件、程序進行鑒定,如對盜版軟件、軟件侵權行為的鑒定,對取證過程中取得的證據鏈進行鑒定等[8]。對于所有電子證據司法鑒定,都需要進行全面細致的取證工作。鑒定人在進行取證過程中,有時利用一種技術手段不可能將所有相關的電子證據進行固定和收集,這就需要鑒定人通過細致工作,綜合運用多種科學技術手段進行取證工作。

在取證過程中,由于電子證據的復雜性和技術性的特性往往會導致取證出現一定的困難。電子證據司法鑒定的對象不同于其他司法鑒定,其對象一般都具有隱蔽性,很難用通用的軟件進行發現,例如硬盤中被格式化后的文件、扇區外的病毒代碼等。此外,電子證據司法鑒定的客體往往較為復雜,在取證中不僅需要對儲存于計算機內部的數據進行取證,有時又需要對儲存于服務器、路由器等載體內的數據進行取證。電子證據的隱蔽性、復雜性等特性決定了鑒定人員在取證中必須具有耐心細致的工作作風,以科學的態度細致工作,全面收集和保全在取證過程中發現的一切與案件存在客觀關聯的電子證據。此外,細致取證的要求也約束鑒定人在運用各種手段和方式進行電子證據取證工作時,只能運用各種合法的手段進行,絕不能在取證的同時侵犯了公民的合法權益和隱私權。

[1]全國人大常委會法制工作委員會刑法室.全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定[M].北京:法律出版社,2005:9.

[2]蔣平,楊莉莉.電子證據[M].北京:清華大學出版社,中國人民公安大學出版社,2007:18.

[3]司法部司法鑒定管理局.司法鑒定程序通則導讀[M].北京:法律出版社,2007.

[4]杜志淳,霍憲丹.中國司法鑒定制度研究[M].北京:中國法制出版社,2002:137.

[5]余文亮,李正祥,王躍聰.電子證據固定應急解決辦法[J].中國司法鑒定,2009,(1):57.

[6]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005:131.

[7]張軍.中國司法鑒定制度改革與完善研究[M].北京:中國政法大學出版社,2008:207-208.

[8]霍憲丹.司法鑒定通論[M].北京:法律出版社,2009:298.

BasiCPrinciple for the Appra iser in Taking Electron iCEvidence

SHEN Zhen-yi

Taking electroni Cevidence is the premise and basisof forensiCscience in the field of electroni Cevidence.The acquired electroni Cevidencewill be used in the following processof appraisement as appraisalmaterials.The complexity and technicality of electroni Cevidence taking decide that only the experts on technology of electronics can take this kind of job.The authenticity and validity of the electroni Cevidence-takingwill be guaranteed by clearing the basi Cprinciple for the appraiser in taking electroni Cevidence to regulate this activity.

Appraiser;Electroni CEvidence;Evidence-taking;Basi CPrinciple

DF7

A

1008-7966(2010)03-0111-03

2010-01-15

沈臻懿(1987-),男,上海浦東人,2009級司法鑒定專業碩士研究生。

[責任編輯:王澤宇]