董事會中心主義下的創始人保護問題研究

姜 濤,李啟明

(1.黑龍江省政法管理干部學院,哈爾濱150080;2.哈爾濱市南崗區人民法院,哈爾濱150001)

董事會中心主義下的創始人保護問題研究

姜 濤1,李啟明2

(1.黑龍江省政法管理干部學院,哈爾濱150080;2.哈爾濱市南崗區人民法院,哈爾濱150001)

現代社會中,由于股東會的非常設性和股東的非專業性,導致董事會實際在公司治理中掌握主動權,甚至由于股東對公司治理的冷漠導致董事會實際完全控制公司,造成了董事會利用職權意圖攤薄股東股權、擅自決定公司重大事項等嚴重侵犯創始人利益的情形,以國美事件為契機,為企業家特別是民營企業家提供一種思路和構想,以避免此種情形的發生,并充分發揮章程作用,維護自身合法權益。

創始人;董事會中心主義;股東會中心主義;創始人保護條款

2010年9月28日,國美電器特別股東大會,最終的結果出乎了很多人的意料。在投票率是81%的情況下,盡管國美電器的創始人黃光裕和其關聯方加起來擁有了國美電器35.7%的股份,但黃光裕還是輸給了公司董事長陳曉。黃光裕方面僅“即時撤銷國美于2010年5月11日召開的股東周年大會上通過的配發、發行及買賣本公司股份之一般授權”一項獲得通過。在其余議案上,幾乎每項議案黃家均輸了約4個百分點。這一重大事件引發了廣泛的討論,也為中國企業敲響了警鐘。對于大多數中國企業而言,國美戰爭的勝負已經變得不十分重要了,而從國美戰爭中汲取教訓,防止自身企業發生這種“篡權”風險,可能才是最為重要的。

現代企業的重要標志之一是所有權與經營權相分離,而“二權”的分離,需要建立完整的公司治理結構,其中,董事會又是最為重要的核心環節之一。從國美戰爭中,中國企業家往往看到董事會在公司治理中“妖魔化”的一面,而可能會忽略其積極的一面。因為大家擔心類似“國美戰爭”的事件有一天會同樣發生在自己的企業。同時,“國美戰爭”事件可能還會讓企業家們認為中國職業經理人依然不成熟,甚至存有“道德缺陷”(從企業家們在國美戰爭中一邊倒的支持黃家就可以看出)。如此一來,必然影響職業經理人制度在我國的發展,這又反過來影響中國企業管理現代化的進程。如何正確地規劃公司治理結構,避免董事會職權無限擴張而給公司創始人帶來的損害,已經成為企業界與法學界所共同關注的問題。

一、董事會中心主義

股份制是現代企業制度最主要的形式之一,其主要特征是內部治理機構的權責分明和相互制約,即根據權力機構、決策機構、執行機構和監督機構相互獨立、相互制衡和相互協調的原則,建立由股東(大)會、董事會、經理層和監事會組成的公司治理機構[1],從而使企業成為真正自主經營、自負盈虧的市場競爭主體。

何謂公司治理?美國著名公司法學者漢密爾頓認為:“公司治理在美國一般是指公眾公司的職業經理人、董事會和股東之間的關系。”[2]公司治理結構的模式有兩種,即“股東(大)會中心主義”和“董事會中心主義”。有的學者認為還存在另外的一個模式,即“經理中心主義”。“股東(大)會中心主義”認為公司的最高權力機關是股東(大)會,股東是公司法人治理結構的主體,對治理的關心僅限于對物質資本投資者的股東的關心,公司立法普遍注意規定公司中股東的權限,特別是體現股東意志的股東(大)會的權力,董事會是股東(大)會意志的執行者[3]。這種公司權力結構于17世紀形成雛形,19世紀,發達國家在確立公司設立準則時,股東(大)會作為公司最高權力機關也被確定下來。在股東會中心主義下,公司的一切權力屬于股東會,股東會決定公司的一切重大事務。依照股東(大)會中心主義學說的解釋,兩大法系都貫穿過股東大會中心主義的理念。大陸法系國家的近代公司立法,曾一度確認了股東(大)會是最高且萬能的機關。傳統英美公司法則在理念上表現為,股東(大)會和董事會之間的權力分配,完全由公司章程和章程細則規定,并依其變更而變更。在這種理念支配下,到了19世紀末直至進入20世紀,由于公司規模的擴大以及股東的高度分散,對于股東而言,只要能夠得到滿意的分配,就愿意把公司的各項事務交給董事處理。公司治理在現實中偏離了股東(大)會中心主義的控權結構這一公司法的最初設計。在董事會中心主義下,股東(大)會是法定的權力機構,但實際運行中,股東(大)會只是程序性橡皮圖章,經營者是公司的實際控制者。為了實現自身利益的最大化,董事會往往會制定最有利于自己的決議。在某些情況下,董事會所作出的決議可能會對股東利益造成損害,董事會在客觀上存在著侵蝕股東(大)會權限的現象[4]。

對于現代企業來說,高度專業化的經營要求與極度分散化的股東形成了一個決策上的障礙。多數股東一方面缺乏經營管理的技能,另一方面又不太關心企業的經營,通過每年一次的股東年會來作出與公司有關的一切重大決定,顯然不利于公司的生存和發展。如果由全體股東構成的股東(大)會執行公司的業務,那么,在其效率性、機動性和能力上都會出現很多問題。所以,公司的業務執行不得不委托給股東以外的專門的經營機關。這樣,公司法面臨的一個主要問題,就是為公司不同機關之間作出恰當的互相制約的制度安排,以利于公司的運營。

由此可見,立法上對公司權力的構造,其基本的立場并沒有任何改變,始終堅持股東會是公司最高權力機構的原則。事實上,“董事會中心主義”是現代公司治理實踐中所異化的一種經營者控制過度的情形。從理論上來說,股東大會仍然控制著公司的經營。但在實踐中由于股東的分散、消極參與公司治理等因素,造成股東大會的空殼化(或稱形骸化)傾向,股東大會形骸化的原因不在立法,而在于股東自身,在于其對公司治理結構的忽視和不了解。

二、董事會中心主義在我國

我國公司法第四十七條對董事會的職權做了列舉性的規定,我們將之與股東會的職權相對應可知,公司法所賦予的董事會的職權在很大程度上受制于股東會。從這一點來看,我國公司法中的董事會還并不是公司治理的核心。

在我國公司治理的實踐中,董事會并沒有完全依照立法者所設計的思路而運作,在實踐中,由于股東會的非常設性和股東的非專業性,導致股東大會沒有能力履行公司法賦予股東的全部職權,從而使公司治理實踐中的很大一部分權力由董事會“代行”,股東對公司的監控從總體上處于一種弱化的趨勢。股東大會已淪為了一架為了符合法定程序而運轉的機器,這些情況不同程度地削弱了股東大會作為公司權力機構的基礎,也造成了公司法人治理機構的嚴重失衡。清華大學法學院副教授湯欣表示,董事在公司治理中具有核心作用。目前,上市公司董事會已成為戰略決策機構,公司經理層為日常決策機構,雖然在學術上對上市公司是應采取股東大會中心主義還是董事會中心主義仍有爭論,但實踐中的董事會中心主義已經形成。由于我國公司法對董事的地位以及其與公司的法律關系的性質規定不明確,從而導致董事的權利、義務、責任難以明確。而且我國公司法雖規定了董事對公司的忠實和勤勉義務,但是沒有相關的解釋可以明確的作為違反義務的判定標準。筆者認為在我國現階段,在中國產權保護特別是私有產權保護制度沒有得到根本落實的情況下;在職業經理人的隊伍魚龍混雜,對于職業經理人的制約和監督機制還不完善的情況下;極力地鼓吹照搬現代公司管理模式,是過于理想化了、教條化了,應用起來必然是大股東地位被擠占,進而可能喪失公司控制權的嚴重結果。

三、董事會中心主義與創始人利益的保護

創始人與管理層之間的博弈,古今中外不乏先例,其中有些與國美的情況十分類似。比如:迪士尼大股東聘請CEO,卻不想CEO將大股東幾乎“驅逐”了20年;還有當年帝國大廈的投資人聘請了一位CEO,不想該CEO卻將帝國大廈以極低的價格出租了148年,到現在帝國大廈的業主還在世世代代打官司。在“個人財產神圣不可侵犯”的理念下,為了防止董事會權力濫用,各國公司法一般授權公司章程明確約定董事會的權限,凡是涉及股東利益的,股東會一般都保留做出最后決定的權力。為了確保自身利益,一些公司不再給予董事會成員股權,甚至通過公司章程,千方百計限制董事會的職權。美國法律界已經形成了一種慣例,即在合同條款如公司章程和協議的設計中,體現對創始股東的保護條款,創業股東的股權不管被稀釋到什么程度,都要占據董事會,或由其提名的人占據董事會的多數席位。在這一游戲規則下,管理者很難與創業投資者進行對抗。對于公司的傳承和控制,股權并不是唯一可以奏效的東西。像福特汽車公司中的福特家族,豐田汽車公司中的豐田家族,僅擁有不到5%的公司股權,公司的控制權仍穩穩地掌握在家族手中。經過上市后多年的股權稀釋,日本歐姆龍公司中的立石家族僅擁有不到5%的股權,但在7人的董事會中,有三位董事是來自立石家族的成員。看來,怎樣在資本運作中保留自己的控制權,我們需要學習成熟的商業經驗。

在現代企業制度框架下,公司引入職業經理人制度勢在必行,但一定要遵循游戲規則,在公司法和公司章程的框架下解決創始人和公司管理層之間的矛盾,而不應該僅僅依賴于個人的忠誠以及道德的約束力量。為了防止管理層對創始人的侵害,美國的公司章程中,已經加入了創始人保護條款。為了防止職業經理人對企業創始人利益的侵害,目前,在美國的公司章程中,已經加入了創始人保護條款,即創業股東的股權不管被稀釋到什么程度,都要占據董事會,或由其提名的人占據董事會的多數席位。這種創始人保護條款是中國民企急需引進的,在關鍵時候這項條款將是創始人對抗職業經理人越位以及惡意收購行為的殺手锏。保護性條款,顧名思義,就是投資人為了保護自己的利益而設置的條款,這個條款要求公司在執行某些潛在可能損害投資人利益的事件之前,要獲得投資人的批準。實際上就是給予投資人一項對公司某些特定事件的否決權。也許你會認為投資人通過派代表進入董事會,對公司就有足夠的控制,保證公司不會從事任何違背其利益的事情,投資人沒有必要太關注保護性條款。這種看法是不對的,因為作為董事會成員,他的法律職責是為公司的利益最大化而工作。有時候,公司的利益與某特定類別股份的利益是不一致的,這樣就會出現一種情況:作為董事,他在法律上應該為了公司的整體利益同意某件事;而作為某類股份的股東,需要通過其他渠道來保護自身的利益。

風險投資協議中典型的創始人保護性條款,將給予創始人以和其股份比例及董事會席位安排完全無關的“一票否決權”。如:只要有任何優先股仍發行在外流通,以下事件需要至少持有50%優先股的股東同意:(1)以對優先股產生不利影響的方式,修訂、改變、或廢除公司注冊證明或公司章程中的任何條款;(2)變更法定普通股或優先股股本;(3)設立或批準設立任何擁有高于或等同于優先股的權利、優先權或特許權的其他股份;(4)批準任何合并、資產出售或其他公司重組或收購;(5)回購或贖回公司任何普通股(不包括董事會批準的根據股份限制協議,在顧問、董事或員工終止服務時的回購);(6)宣布或支付給普通股或優先股股利;(7)批準公司清算或解散。

事實上,很多公司的創始人并不是通過高股權來實施控制。李彥宏所持百度股份不足17%,但擁有特別表決權;新浪曹國偉的團隊股權比例也不過18%,但其設計了一個毒丸計劃,任何人想要超過18%的持股都會付出巨大代價。(毒丸長期以來就是理想武器。毒丸計劃是美國著名的并購律師馬丁·利普頓1982年發明的,正式名稱為“股權攤薄反收購措施”,最初的形式很簡單,就是目標公司向普通股股東發行優先股,一旦公司被收購,股東持有的優先股就可以轉換為一定數額的收購方股票。毒丸計劃于1985年在美國特拉華法院被判決合法化。但有許多研究認為,毒丸計劃這一反收購工具往往用于抬高主動收購方的價碼,而非真正阻礙交易的達成。20世紀80年代,美國經濟發生重大變化,公司易手率高,公司股權控制變化極大,毒丸計劃是一種被廣泛采用的反收購手段。但在公司治理越來越受重視的今天,毒丸計劃的采用率已大幅度下降。公司董事會不愿給外界造成層層防護的印象。公司治理評估機構也往往給那些有毒丸計劃的公司較低的評級)。一般情況下,投資者也不愿意看到董事會人為設立一道阻礙資本自由流通的障礙。而在聯想,員工持股是聯想控股的鎮山之寶,柳傳志本人在聯想控股中的股份比例只有不到3%,其員工所持股份占聯想控股目前總股本的35%左右,而員工這部分股權只有分紅權,既不能賣,也不能出讓。

近年來,我國公司法經歷了巨大的變革,《中華人民共和國公司法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過,自2006年1月1日起施行。公司法的修改主要目的在于放松管制,加強自治,以順應放松管制、強化公司自治的世界潮流。我國2005年的新公司法與舊公司法相比,最明顯的改變就是加強了公司自治,從法律條文來看,增加了公司章程的規定,強化了公司章程在公司法上的作用,據統計,舊《公司法》中涉及公司章程的條文有46條,占條文總數的20%,新《公司法》中涉及公司章程的條文有64條,占條文總數的29.2%。新《公司法》中涉及公司章程的條文增加了18條,同時在《公司法》條文中所占的比例也有大幅的上升。通過簡單的數字分析對比,我們可以發現公司章程在新《公司法》的地位的提高,更重要的是新《公司法》擴大了章程自治的內容。而公司治理的根本問題是由于所有權和經營權的分離,所有者既要對經營者進行必要制約,同時要又要保證經營者有足夠的經營自由來為公司創造價值。公司通過章程規定股東與股東之間的關系,股東與公司之間的權利義務關系,股東會、董事會、監事會的權限與程序等來實現對公司治理的構建[5]。股東應充分學習和認識章程并充分利用任意條款,自由做出對公司最有利的選擇。針對我國目前實際涌現的管理層侵吞創始人利益的情形,應充分認識公司章程的重要性,并結合自身情況,謹慎起草章程,維護合法權益。

[1]張瑞萍.公司權力論[M].北京:社會科學文獻出版社,2006:194.

[2]Robert W Hamilton.Corporate Governance in America 1950-2000:Major changes but uncertain benefits[M].Journal of Corporation Law W inter,2000:349.

[3]江平.新編公司法教程[M].北京:法律出版社,1994:9.

[4]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998:36.

[5]董慧凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京:法律出版社,2007:29.

Study on the Protection of Founders Under the Centrism of Board

J IANG Tao1,L IQi-ming2

In modern society,because of the non per manance and non profession of shareholders,the board seizes the initiative in corporate governance,and even because of the indifference of shareholders on corporate governance,sometimes it can results in the board controling the company completely.The board diluted shareholder equity bymeans of intent and decide importantmatterswithout authorization.In this paper the anthor begins from the StatesUnited States events and then provides an idea for entrepreneurs,especially for the private entrepreneurs in order to avoid such a situation occuring and at the same time give full play to the role of constitution and safeguard their legitimate rights and interests.

founder;centris m of board;centrismof shareholders;protection clause of the fouder

DF411·91

A

1008-7966(2010)11-0084-03

2010-08-28

姜濤(1972-),女,黑龍江牡丹江人,副教授,主要從事民商法、經濟法研究;李啟明(1965-),男,遼寧撫順人,執行局局長。

[責任編輯:劉曉慧]