以謙抑性原則為視角審視連累犯處罰的合理性

賈長森

(黑龍江省人民檢察院,哈爾濱150001)

以謙抑性原則為視角審視連累犯處罰的合理性

賈長森

(黑龍江省人民檢察院,哈爾濱150001)

連累犯在我國刑事司法實踐中定罪量刑的標準極其不統一,特別是對近親屬的窩藏、包庇行為的處理上。究竟什么連累犯罪行為應該處罰,什么行為達到了刑罰的當罰性要求,最好的考量標準就是刑法的謙抑性原則。當然如何運用刑罰謙抑性原則來衡量和指導刑事司法實踐不僅僅是個司法問題,也應是個立法問題。

連累犯;刑法謙抑性;定罪量刑;基本犯

目前我國刑事司法實踐中會經常遇到某一(些)犯罪人因實施幫助基本犯的行為而被定罪量刑,刑法理論上稱這種犯罪行為為連累犯。筆者通過實際案件的分析認為,對連累犯不加區分地加以刑法上的處置缺乏合理性,也影響著刑法應有社會價值的發揮,使刑罰上帶有很濃厚的報應刑的色彩。司法工作者也意識到這一問題的存在,在處理這些案件中,往往采取了一些靈活的、變通的措施,取得了一些效果。但仔細分析可以看出,事實上問題并沒有得到解決,相反,出現了一定程度上的混亂。例如,在案件性質和犯罪行為所造成的后果基本相同的情況下,有的案件沒有對連累犯罪進行刑法上的處理,只做了行政上的罰款;有些案件進入了公訴程序,但只是定罪免刑;有些案件判處了刑罰,但適用的卻是緩刑;有些案件判處了實刑,有的甚至判處了三年以上有期徒刑。分析可以看出,我國刑事立法沒有對連累犯的特點進行區分,造成了司法實踐中量刑標準不統一,定罪量刑帶有很強的隨意性,破壞了刑罰的嚴肅性和公正性。

一、連累犯的概念和特征及刑法謙抑性

(一)連累犯的概念及特征

1.連累犯的概念

什么是連累犯,學者們從不同的角度對其進行了界定。有的學者認為“連累犯是對實施犯罪后的犯罪者給予幫辦的犯罪行為”[1]。這種定義指出了連累犯是在基本犯實施犯罪后提供的幫助行為,是其可取之處。但它沒有將連累犯與事后共犯區分開來,沒有突出連累犯的本質特征,這是其不可取之處。有的學者認為“連累犯是指同實施犯罪有關,但并不是組織或者利用各種方式幫助犯罪實施的行為”[2]。該定義將連累犯和事中共犯區分開來,指出連累犯不是組織和幫助犯罪實施的犯罪行為,但只是排除事中共犯不是連累犯,沒有對什么是連累犯進行明確的界定。有的學者認為“連累犯是指事前與他人沒有通謀,在他人犯罪以后,明知他人的犯罪情況,而故意地以各種形式予以幫助,依法應受處罰的行為”[3]。該定義科學地區分了連累犯與共犯,指出了連累犯構成的主客觀要件,同時也指出了連累犯實質的可罰性要素,是我國目前對連累犯的主流觀點。

2.連累犯的特征

其一,連累犯因基本犯而產生,其犯罪原因來自基本犯的犯罪行為,它們之間存在先后順序。有的學者將這種因基本犯而產生的關系稱為連累性,這種連累性是客觀存在的,存在一種因果關系的制約性。反之,如果沒有基本犯,連累犯就不會產生,就會喪失存在的條件。基本犯在先,連累犯在后,兩者之間存在時間上的順序,且這種順序不能倒置和變更,否則就不能構成連累犯。

其二,連累犯主觀心態要求是故意,過失心態不能構成連累犯。行為人對自己幫助別人是一種積極追求的心態,如果是由于過失導致了對基本犯的幫助,就不能成了連累犯,只可能成立單獨的過失犯。這種故意的心態是否包括間接故意,筆者認為不應包括,因為連累犯要求行為人去積極實施幫助行為,主觀上要求對自己幫助的行為持積極追求的心態,消極的放任心態很難構成。同時,要去證實行為人放任的心態在實踐中難度也很大,沒有實際的意義。

其三,連累犯要求行為人在客觀上實施幫助的犯罪行為。犯罪行為是衡量法益侵害的程度以及犯罪人心理事實的標尺,這一點無論是刑事古典學派還是刑事社會學派都有明確的認識。同樣,連累犯也要求行為人實施犯罪行為,即幫助基本犯的行為。如果僅僅是有幫助的想法,而沒有實施,就不能加以處罰。

其四,連累犯的行為必須要到達可罰的程度,否則就不能加以處罰。是否可罰除了根據我國刑法第十三條判斷之外,筆者認為在作出對這種行為進行刑罰的處理之前要看能否找到刑罰的替代措施,其他非刑罰方法能否對這種行為恰當地加以處理,如果可以找到就不能動用刑罰的方法,否則就是刑罰的濫用。同時這種幫助行為必須要達到一定的度,達到對其必須進行刑法上的評價的效果。筆者認為,要衡量是否達到這種度要看連累犯的犯罪人對幫助基本犯逃避刑法處罰的行為是否有效,如果對基本犯犯罪人逃避行為沒有產生實質性的影響,沒有實質上妨礙司法的進程,就沒必要對實施幫助的行為人動用刑罰的方法。

(二)刑法謙抑性對連累犯定罪量刑的影響

刑法謙抑性是指“刑罰之界限應該是內縮的,而不是外張的;而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法,而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時,則務必放棄刑罰手段”[4]。對刑法的謙抑性在定罪量刑中的重要作用,學者們已經有很多的論述。對連累犯這一特殊犯罪中的作用研究者還很少,但這又是一個困擾司法實踐的重要問題,特別是對基本犯近親屬構成連累犯的處理上。首先,連累犯罪相對于基本犯一般都是較輕的犯罪,有時候這種派生出來的犯罪并沒造成實質性的危害后果,那么對這種行為需要不需要判處刑罰。根據刑法謙抑性的要求,可以考慮其他方法解決,而沒有必要動用刑罰。其次,對近親屬之間的窩藏、包庇犯罪,如果采用刑罰方法,起不到立法者所預期的社會效果,對這種行為如何處置。刑法謙抑性要求將這種行為排除在刑罰方法之外。

刑法謙抑性要求盡量避免刑法(主要指刑罰)的調整方法的適用,即使適用也要保持在最小的范圍之內,而不能迷信于刑法(刑罰),否則就是對刑法謙抑性的違反。對連累犯的處理要求刑法謙抑性作為指導性原則主要因為對基本犯的幫助行為并不是靠刑法(刑罰)都能獲得完美的解決;對一些窩藏、包庇行為是行為人心甘情愿去做的,刑法(刑罰)也是無能為力的;刑法的調整方法造成的負面效應太大,成本太高。這一切都要求司法工作者在處理案件中要按刑法謙抑性來處理這些具有特殊特點的案件,要既能化解社會矛盾,又能使刑法避免處在兩難的尷尬境地。

二、在刑法謙抑性視野下審視連累犯處罰的合理性

(一)近親屬實施的幫助行為

我國刑法現實對近親屬構成連累犯沒有減輕或免除處罰的規定,如何看待這一現象,不同的人可能有不同的認識。筆者認為,我國刑法的適用有著我國特殊的法制環境,法的創制與適用都要和這種環境相匹配,否則就會脫離現實,發揮不出立法者所預想的法的效果,使得刑法喪失存在的根本,成為無源之水、無本之木。即使在刑罰極其嚴酷的古代,也體現著強烈的人文色彩,立法者提出“親親得相隱匿”,“子為父隱,父為子隱,直在其中”(《論語·子路》),“自今子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐”(《漢書·宣帝本紀》)。大陸法系國家也有“相隱”的傳統和做法,如《德國刑法典》就有為親屬而偽證、幫助逃匿或阻礙執行者免刑。《瑞士聯邦刑法典》(1971年修正公布)就有為避免自己或親屬受刑事追究而為虛偽陳述者,法官得免除或減輕其刑的規定。我國刑法沒有規定親屬之間犯罪免除刑罰或減輕處罰,這既沒有繼承我國特有的人文主義精神,也和當今慎用刑法的時代潮流不相吻合,很值得人深思。

從我國現實的司法實際情況來看,近親屬之間的窩藏、包庇行為非常突出。這些近親屬很多都是同一家庭的組成人員,如夫妻關系、父母子女關系、兄弟姐妹關系。他們平常生活在一起,很多時候不知道自己的親屬犯了罪,當他們得知丈夫(妻子)、子女(父母)、兄弟(姐妹)犯了罪后,出于不希望自己最親近的人被定罪處罰,為避免自己家破人亡而本能地幫助基本犯實施逃避刑法處罰的行為,他們甘愿實施另一種較小的代價來換取一種逃避刑罰的可能。這是我們所能理解的,在一般人看來這種行為本身沒什么不適當的,置換成我們本人我們也極有可能為同樣之行為,對這種行為進行處罰能有什么效果呢?我們不能期望人人都能做到大義滅親,嚴格遵守法律,對人情、親情置若罔聞。另外,法律也是受道德的制約的,如果說讓妻子出賣丈夫,子女背叛父母,兄弟反目成仇是刑法處罰連累犯的宗旨的話,那么我們不得不懷疑這種刑法是善法還是惡法。

(二)連累犯可罰性審視

日本刑法學者板倉宏認為“廣義的可罰性分為當罰性和要罰性,并且認為,當罰性是實質的可罰性,它說明行為本身受處罰是相當的(處罰相當性);要罰性基于刑事制裁的補充性要求,說明為了實現一般預防和特別預防目的是有效的并且是必不可少的。沒有當罰性,犯罪不成立;沒有要罰性,刑罰被阻卻”[5]。通過對犯罪行為進行可罰性的審視,可以減少刑法(特別是刑罰)的濫用,又可避免因此而帶來的負面影響。

連累犯因基本犯而生,兩者關系極其特殊,這也決定了在對連累犯犯罪人的處理上不能采取粗暴的方式,不能不動用刑法的方法就應該避免適用。筆者認為,對那些包庇的基本犯性質不惡劣,基本犯本身系較輕的犯罪,為了避免打擊面過大,限制刑法的副作用,對連累犯不宜作為犯罪處理。同時,那些對基本犯的幫助行為沒有實質增加基本犯規避刑罰處罰風險的行為也不應作犯罪處理。例如,筆者就曾遇見過一件案子,父親殺完人后逃到外地,四五年后才和女兒、兒子聯系上,兩個女兒去其住處探望了兩次,幫父親洗洗衣服,走的時候給父親一百元錢。公安機關詢問其兒子是否知道父親在哪里,兒子說不知道,兒子去看望父親一次。后來公安機關以涉嫌窩藏罪將兩個女兒刑拘,后取保候審;兒子涉嫌包庇罪被網上通緝。筆者認為,且不論公安機關這種做法是不是涉嫌打擊面過寬,但從這些人的探望行為是否具有可罰性來看就很值得懷疑。兩個女兒和兒子去探望其父親并沒有增加他逃跑的風險性,相反,因為兒女的探望才使得該犯罪人期望親情而穩定于該地,加之因為兒女的探望使得公安機關獲得線索,使得公安機關最后將其抓獲。所以,筆者認為對這種情況不宜作犯罪處理。從對兩個女兒的處理來看,最后都判處了緩刑,法官可能考慮到了處罰的必要性很小,但事實上除了給人“連坐”感之外,無論是法律效果和社會效果都很不好。

(三)連累犯處罰統一標準的缺失

根據我國現階段的司法實際情況來看,對連累犯的處罰標準不統一,特別是對是否定罪量刑的標準把握極其不一致。如前面所提及的在是否入罪、是否判處刑罰、是否判處實刑、判處刑罰的輕重都沒有統一的標準。造成了行為性質、犯罪后果基本相同的情況下,處理的結果卻存在很大出入。如何看待這些問題,不但是司法問題,也是立法者完善我國刑事立法需要做的一項重要工作。

筆者認為,統一對連累犯的處罰標準,特別是對近親屬等窩藏、包庇行為應提高定罪標準,最好能不作犯罪處理。盡量發揮刑事司法的最佳功效,從而使得有限的司法資源得到最佳配置,縮小打擊面,避免給犯罪人家庭帶來毀滅性的打擊,以促進社會的穩定。

三、立法建議

刑法中未區分連累犯的不同形式,規定對所有犯罪人都要定罪量刑,這給司法實際帶來不少壓力。在很多案件中,一般都作了量刑上的變通,判處緩刑。另外一些案件,司法人員認識了這種犯罪的特殊性,對連累犯罪人作了定罪免刑、不予起訴、甚至按照治安處罰法進行了處理。還有一些案件,司法人員認為連累犯所窩藏、包庇的是重大犯罪分子,所以有必要嚴懲,不但定了罪,而且判處了實刑。這在一定程度上反映司法工作者對法律認識的不同,也反映出連累犯罪在處理上的困惑,如何更好地發揮刑法的最佳效能也是考驗司法者的智慧的體現。看到這一點的同時,我們也要看到由于各種認識的不同,造成了我國司法在一定程度上的混亂,造成了同罪異罰,甚至有的判處了刑罰,有的沒有判處刑罰,甚至沒有認定為犯罪。這種現象實質上是對罪行法定、罪責刑相適應、法律面前一律平等刑法基本原則的違反,是對法制文明的一種踐踏,是當代法制所不能容忍的現象。

就目前的情況來看,從司法層面不可能解決這些問題,所以有必要考慮從立法上進行完善。筆者認為,我們可以繼承我國刑法的一些優良傳統,將近親屬窩藏、包庇行為排除在犯罪之外,至少在量刑時應當規定減輕或者免除處罰。同時也可以參考國外的刑事立法,它們對連累犯罪,特別是親屬犯罪、犯罪的可罰性都有較為完善的規定,這些東西可以為我們所用,節省我們的探索成本。可以在總則中加入近親屬之間的窩藏、包庇行為沒有造成嚴重后果的不處罰;造成嚴重后果的減輕處罰的規定。同時,對于非近親屬的窩藏、包庇行為,如果沒有造成嚴重后果的可以減輕或免除處罰。在刑法分則中,對窩藏、包庇等行為應該對不同情形予以區分,不能一概而論。對那些親屬之間的窩藏、包庇沒造成后果的應不認定為犯罪,造成后果的應減輕或免除刑罰。對其他一些主體,如果國家工作人員、牟利人員等沒有法定減輕量刑情節就不應當考慮減輕處罰。因為這些犯罪人對基本犯實施犯罪行為起著積極的推動作用,如果沒有這些人員的存在,基本犯犯罪人可能不去實施犯罪。如以牟利為目的收贓行為,基本犯是在認識到有收購人員的存在才會去實施侵財犯罪,否則,就不可能去實施犯罪。所以對這些犯罪不應當減輕處罰。

[1]李光燦.中華人民共和國刑法論(上冊)[M].長春:吉林人民出版社,1984:319.

[2]羅平.論犯罪的牽連行為[J].法學與實踐,1985,(6).

[3]陳興良.共同犯罪論[M].北京;中國社會科學出版社,1992:464.

[4]林山田.刑法學[M].北京:商務印書館,2001:12.

[5]趙秉志.外國刑法學原理(大陸法系)[M].北京:中國人民大學出版社,2000:175.

The Rationality of Pun ishment to Relative Crim inal on the Base of Austerity Principle

J IA Chang-sen

In consideration of the exceeding disunity with regards to punishment fitting crime standard in our cr iminal justice practice towards relative criminal,especially to the harbor,shield undertaken by close family,the author has done a series of study and expected to reveal a beneficial revelation as follows:that is what kind of conduct by relative cr iminal should be punished and what kind of conduct by relative criminal should be held responsible for penalty.In the view of author,the best solution to the problemsmentioned above is the austerity principle of criminal law as a measurement standard.Concerning the operation to the austerity principle in judging and guiding the judicialpractice,it is notonly a judicialproblem but also a problem in legislation.Thispaper penetrateswith all these issues.

relative criminal;the austerity of criminal law;convicted and given punishment;basiCcr iminal

DF612

A

1008-7966(2010)11-0052-03

2010-09-01

賈長森(1980-),男,河南商丘人,副主任科員。

[責任編輯:鄭雯心]