量刑考慮人身危險性若干問題的探討——兼論檢察機關對刑罰裁量權的監(jiān)督

吳乾輝

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,武漢 430074)

量刑考慮人身危險性若干問題的探討
——兼論檢察機關對刑罰裁量權的監(jiān)督

吳乾輝

(中南財經(jīng)政法大學 法學院,武漢 430074)

相對于 1979年刑法而言,1997年刑法典謹慎地選擇了客觀主義,偏重于結果無價值論。上述變化有利于司法實踐中的定罪量刑。但是犯罪行為是由犯罪人實施,刑罰由犯罪人承受,對犯罪人科處刑罰完全不考慮或不顧及人身危險性不利于教育犯罪人回歸社會。倡導在司法實踐中將人身危險性作為量刑考慮因素之一具有一定的積極意義,但是也應該予以限制。檢察機關作為法律監(jiān)督機關,可以通過程序控制在上述限制過程中發(fā)揮作用。

量刑;人身危險性;刑法;刑事監(jiān)督

正確認識人身危險性在刑罰裁量中的地位和作用,不僅在加深對我國刑罰制度的科學性的認識方面具有相當?shù)睦碚搩r值,而且對于完善我國刑事立法與刑事司法具有重要的現(xiàn)實意義。應當認為,刑罰裁量視野中的人身危險性是一個理論與實踐價值兼?zhèn)涞拿}。

一、人身危險性的概念

人身危險性是隨著新派的崛起而產(chǎn)生的一個概念。刑事古典學派 (舊派)關注的是犯罪行為而非犯罪人,倡導“罪刑均衡”原則,站在客觀主義的立場上追求罪與刑的絕對公正的比例關系,主張刑罰的分量應與犯罪行為的危害程度尤其是犯罪的客觀侵害結果相適應。

產(chǎn)生于 19世紀后半期的新派則站在主觀主義的立場上認為刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格,刑罰的目的在于消除犯罪人的危險性格而實現(xiàn)社會防衛(wèi)。刑事人類學派的創(chuàng)始人龍布盧梭 (Cesare Lombroso)從人的生理特征出發(fā),認為人的行為是受遺傳、種族等先天因素影響,犯罪人具有生來就要犯罪的命運,刑罰應針對具體犯罪人,其目的之一就是改善犯罪人[1]148。龍布盧梭的學生加羅法洛(Baron Raffaele Garofalo)則從犯罪人的心理特征出發(fā),認為犯罪是缺乏正常的道德情操和生理缺陷所致,并認為舊派學者所尋找的刑罰是一種均衡而且抽象公正的刑罰,不是經(jīng)過實踐證明能在總體上有效減少犯罪的刑罰[2]14。早期是刑事人類學派后轉(zhuǎn)為刑事社會學派的菲利(Fnrico Ferri)則認為在研究和理解犯罪之前,必須首先了解犯罪人。了解犯罪人,就是認識犯罪人的人身特征,即人身危險性。人身危險性概念是 19世紀刑事人類學派留給后世的重要思想遺產(chǎn)之一,而在此之前的形事古典學派卻從未涉足[1]171。在此基礎上刑事社會學派的李斯特 (Franz Von Liszt)將犯罪原因分為個人原因和社會原因,指出消除社會原因主要依靠社會政策,刑罰則主要消除個人原因,因此他提出“應受處罰的不是行為而是行為人”著名論斷[3]。新派的出現(xiàn)使得刑法理論完成了從行為刑法向行為人刑法的華麗轉(zhuǎn)身。關注人的結果之一是人身危險性問題納入研究視線。

人身危險性,作為犯罪人的人身特征,往往被理解為某種犯罪傾向性。我國刑法學界一般將人身危險性界定為再犯的可能性。有人指出,所謂人身危險性,指的是犯罪人的存在對社會所構成的威脅,即其再犯罪的可能性[4]。還有人認為,犯罪人的危險性就是指犯罪人再次犯罪的可能性,它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向[5]。也有人認為,人身危險性包括再犯可能與初犯可能。如陳興良教授指出:“人身危險性并非再犯可能性的同義語,除再犯可能外,人身危險性還包括初犯可能。在這個意義上,人身危險性是再犯可能與初犯可能的統(tǒng)一。”[6]139初犯可能性是指犯罪人以外的一般人實施犯罪的可能性。這種理論認為,一個人犯了罪,除本人具有再犯可能性外,犯罪人作為一種犯罪源,對于其他人也會發(fā)生這種罪之感染。

犯罪人的傳染與疾病的傳染有著本質(zhì)的區(qū)別,疾病具有侵入健康肌體的主動性,健康人沒有選擇的自由。犯罪人的示范作用并不具有主動侵入性,同時社會上也存在守法的示范,一般人對于犯罪的選擇具有一定的意志自由。自由意志在理論上尚具有一定的解釋能力,在實踐上具有保護人權的價值。無論在理論上還是在實踐上,我們尚不能完全將古典學派所說的自由意志一筆勾消。如果將初犯可能納入人身危險性的范疇,就會出現(xiàn)犯罪人對他人將來犯罪承擔責任,無疑擴大了打擊面。因此,人身危險性不應包括初犯的可能性。人身危險性之中的也“人”不是指所有法律意義上的人,而是具有特指性,即指稱“犯罪人”,該犯罪人是初次犯罪之后的人。人身危險性則應限定為犯罪人再犯的可能性。

二、量刑應該考慮人身危險性

我國目前高于或等于司法解釋效力的規(guī)范性文件中,人身危險性大多與程序性的措施相關。實體法律中沒有明確指出徒刑的裁量應否考慮人身危險性問題。1997年新刑法中明確規(guī)定罪行法定原則,取消類推制度等舉措,在立法上明顯反映出向客觀主義傾斜的態(tài)度[2]14。雖然我國最高法院認為人身危險性是量刑考慮因素之一,但是其量刑規(guī)范化指導意見在人身危險性的認定方面不具備操作性,因而成為刑罰個別化的阻力。筆者認為,除緩刑考慮人身危險性之外,其他量刑特別是裁量徒刑時也應考慮人身危險性的問題。

(一)量刑考慮人身危險性是主客觀相統(tǒng)一的體現(xiàn)

客觀主義認為刑罰與犯罪相對應,刑罰的質(zhì)與量對應于類型化的犯罪行為,刑罰以行為為基礎。主觀主義認為要罰的是行為人而不是行為,因此,行為人的危險性格、動機、犯罪后的狀況等就成為量刑的基準。

主觀主義和客觀主義均不能解決量刑基準問題。有人提出主客觀相結合的觀點,融合主客觀主義的優(yōu)點,摒棄二者的不足。主張科處刑罰必須以犯罪行為為前提,因為只有負責任的行為才能被科處刑罰。但是不能把行為和行為人對立起來,裁量刑罰時,還應考慮行為人的性格危險性、動機、行為后的狀況等因素。這種主客觀相統(tǒng)一的折中觀點遭到了我國一些人的批評。有人指出犯罪考慮客觀主義,刑罰卻考慮主觀主義,這樣會造成犯罪論和刑罰論的脫節(jié),為了消除這種脫節(jié)現(xiàn)象,要將人身危險性納入犯罪的基本特征[6]155。其實,客觀主義的犯罪論有利于保障自由,主觀主義的刑罰論有利于社會防衛(wèi),認定犯罪是適用刑罰的前提,將客觀主義的犯罪論作為主觀主義刑罰觀的前提,既有利于保障自由又有利于防衛(wèi)社會。如果將人身危險性納入犯罪特征考慮,倒是會滑向主觀主義,擴大了打擊面。

(二)量刑考慮人身危險性體現(xiàn)了刑罰經(jīng)濟原則

刑罰經(jīng)濟原則也稱刑罰節(jié)約原則,是指能不用刑罰就不用,能少用就少用,可用可不用則不用,可輕可重則輕。貝卡利亞說:“一種正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。”[7]47如果人身危險性不大,但是客觀危害和刑事責任大,或者相反社會危害相對較小,但是人身危險性大,如果單純從客觀危害和刑事責任角度判處刑罰,前者可能造成刑罰的浪費,對于后者決定的刑罰可能不足以教育和改造犯罪人。如筆者作為檢察人員出庭公訴的楊某某盜竊案件①該案由武漢鐵路運輸檢察院審查起訴。基本案情:楊某某 (女,45歲)為某物流公司武漢分公司經(jīng)理,該分公司在為某電腦銷售公司運送便攜式電腦時,兩次遭竊。分公司員工盧某 (男,24歲)向楊某某提議以盜竊彌補損失。2008年 8月15日,承運人中鐵快運向該分公司 (收貨方)運送電腦時,楊某某和盧某盜竊承運人的一箱貨,內(nèi)有兩臺手提電腦,經(jīng)鑒定價值 10 400元。事后,楊某某以每臺 4 000元賣給盧某和公司會計劉某某 (男,22歲),所得 8 000元贓款進公司財務沖抵其兩次遭竊的損失。案發(fā)后,楊某某等三人表示后悔,承認了作案的全部經(jīng)過并全額賠償中鐵快運的損失。法院經(jīng)審理判決楊某某有期徒刑 3年并適用緩刑。,盜竊價值為一萬零四百元,根據(jù) 1997年刑法第 264條的規(guī)定法定量刑幅度為 3～10年。據(jù)武漢鐵路運輸法院 2009年的《規(guī)范化量刑指導 (修訂稿)》(該文件為內(nèi)部掌握量刑依據(jù)),被告人楊某某、盧某應處 3年徒刑。但是綜合案發(fā)原因、作案手段和作案次數(shù)等案件情況,可以認定其人身危險性小,實際執(zhí)行三年有期徒刑顯得有點浪費。因此公訴機關 (其實也是本人的觀點)在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)建議法院處有期徒刑 3年,并適用緩刑。法院最終采納了公訴機關的量刑建議。再如張某盜竊案②該案由武漢鐵路運輸檢察院于 2009年審查起訴。基本案情:張某,男 25歲,無業(yè),2009年 5月 26日凌晨,張某在長沙站乘坐廣州至武昌的 K8次旅客列車返回岳陽。當客車運行岳陽車站到站前,張某將座位背后一位熟睡旅客的提包取走,從包內(nèi)取出現(xiàn)金 900元和一部手機,手機經(jīng)鑒定價值 500元。之后,將提包放在與自己相鄰的座位上,將手機藏在靠近車廂連接處的座位下。被害人醒來發(fā)現(xiàn)提包不在位置上,就慌亂喊叫引來旅客圍觀。張某假裝熱心人幫忙尋找,拿起鄰座的提包交給失主并建議失主趕快報案。此時,列車接近岳陽車站正減速緩行,張某到車廂連接處附近的座位下取出手機并準備在岳陽車站下車。有人告訴失主,剛才的熱心人就是小偷。乘警和失主趕到車廂連接處,將準備下車的張某抓住,從身上搜出手機和現(xiàn)金。其前科情況如下:2006年 5月 19日因扒竊被行政拘留十日;2006年 10月 20日因盜竊被行政拘留十五日;2007年 1月 22日因盜竊被行政拘留十日;2007年 3月 30日因扒竊被行政拘留十日;2007年 6月 22日因盜竊被長沙市勞動教養(yǎng)管理委員會決定勞動教養(yǎng)一年六個月。處理結果:法院審理后判處張某拘役 5個月,罰金 1 000元。。張某在火車上盜竊 1 400元,比前述楊某某盜竊價值少 9 000元。根據(jù) 1997年刑法第 264條的規(guī)定,主刑量刑幅度為 3年以下有期徒刑、拘役或管制。根據(jù)武漢鐵路運輸法院的文件《規(guī)范化量刑指導意見 (修訂稿)》,只能判處拘役。行為人犯罪前 5次盜竊,最后一次被勞動教養(yǎng) 1年半事實。該勞動教養(yǎng)的改造力度實際相當于 1年半的徒刑。1年半的時間尚不能將其教育改造成為不危害社會的人,公訴機關認為 (本案由筆者承辦)張某人身危險性大,對其本次犯罪所判處的刑罰不得低于 1年半。法庭審理時檢察機關綜合案情建議法院對其判處 3年徒刑,并處罰金,不得適用緩刑。如果單純以盜竊價值為衡量標準,檢察機關對張某的建議刑比楊某某重。但是建議刑之所以重,正是考慮到張某的人身危險性,即再犯的可能性。檢察機關量刑建議完全在法定幅度范圍以內(nèi),且理由充分考慮周全,但是遺憾的是法院還是沒有采納檢察機關的建議。法院最終判決張某拘役5個月,但是沒有適用緩刑,說明法院對人身危險性還是有所考慮,只不過是在是否緩刑方面予以考慮,并沒有將人身危險性作為從重處罰的考慮。

三、量刑考慮人身危險性的規(guī)制

我國 1979年刑法強調(diào)防衛(wèi)社會,預防犯罪的觀念,并依此要求規(guī)定了類推制度;同時對慣犯予以特別規(guī)定 (特別刑法中還規(guī)定了再犯),使刑罰在個別化方面具有了法律依據(jù)。修訂后的刑法在廢除類推制度的同時明確規(guī)定了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則,并且對慣犯、再犯不再予以特別規(guī)定。由是觀之,修訂后的刑法理性而又謹慎地選擇了一種在主、客觀相統(tǒng)一的前提下向客觀主義傾斜的立場[2]66。不容否認的是,在實踐中適用刑法時,應當以犯罪行為為客觀基礎和基本依據(jù)。意大利刑法學家貝卡利亞指出:“犯罪對公共利益的危害越大,促使人們犯罪的力量越強,制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”[7]65即犯罪的危害程度的大小,是決定刑罰輕重的重要依據(jù)。綜觀我國現(xiàn)行刑事法律規(guī)范和司法實踐可以看出犯罪行為的社會危害程度已成為刑罰裁量和刑罰執(zhí)行的基本依據(jù)或核心。因此不宜過分夸大人身危險性在刑罰裁量中的地位和作用,應對量刑考慮人身危險性作一些限制。

我國刑法沒有明確規(guī)定量刑系統(tǒng)考慮人身危險性問題。是否考慮人身危險性以及人身危險性在量刑考慮因素中占多大分量就是一個由法官自由裁量的權力。“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權的大小成反比;法律的模糊度與法官權力成正比;法律的精確度與法官的自由裁量權成反比。”[8]人們傾向于認為法官自由裁量權就是法官的自由司法,任意裁量。其實不然。作為一種制度化的司法權力,法官自由裁量權包含了“自由”的內(nèi)容,但這種自由不是任意的自由。首先,法官自由裁量權的行使必須立足于案件事實,這是法官進行自由裁量的基礎。其次,法官自由裁量權必須依法進行,這是對法官自由裁量的法律約束和限制。權力不受制約,必然受到腐蝕。法官自由裁量權具有相對性和限制性,是一種受約束的司法權力。由此,限制量刑考慮人身危險性應從限制法官自由裁量權著手。

法律分為程序法和實體法,限制法官裁量刑罰考慮人身危險性的限度宜從實體和程序兩個方面入手。

(一)實體限制——在實體法上對司法裁量權的規(guī)制

1.對自然犯適用,對法定犯限制適用

自然犯與法定犯是加羅法洛提出的概念。自然犯罪是任何文明社會都不能否認這是犯罪并可以適用刑罰加以抑制的行為。人類基于保存自己的本能,有利己之心;基于社會生活的必要,又有利他的情緒。在利他的情緒中,憐憫和正直是最基本的兩種道德情緒。違反這種道德情緒的行為就是自然犯罪。法定犯罪是法律規(guī)定予以禁止的犯罪行為,如危害國家安全罪。

人身危險性命題的初衷是從犯罪人復歸社會的角度考慮的。這里指稱的社會傾向于人類社會,而不是政治社會及其他有組織的社會,如公司、行業(yè)協(xié)會。政治社會與其他有組織的社會具備保護自我的能力,法定犯罪考慮人身危險性的意義不大。如,邱興華殺人案,其罪前表現(xiàn)一般、犯罪手段殘忍、砍殺數(shù)人,其人身危險性太大,可以說無可救藥,應從肉體上消滅。鄧玉嬌案件中,被告人鄧玉嬌在遭到精神上的侮辱、身體上的強制憤而操刀刺殺被害人鄧貴大。各種情節(jié)表明不需要判處行為人刑罰就能復歸社會,再行傷害他人的可能性極小。法院免除其刑罰處罰不能說完全沒有考慮其人身危險性的實際情況。法定犯則不同,如貪污罪,一旦判處貪污罪成立,犯罪人就會失去公職,而且國家機關為了防止其再犯罪,可以不讓他執(zhí)行公務。因此,法定犯考慮人身危險性意義不大。也正是貪污賄賂罪過多考慮人身危險性問題,導致這類犯罪緩刑率較高,從而放縱了犯罪,沒有實現(xiàn)刑罰的一般預防目的。

2.對未成年人犯適用,對成年犯限制適用

未成年人心智尚未發(fā)育健全定型,辨認和控制能力比成年人差,因此,在量刑時應更多地考慮其人身危險性。對成年犯限制適用并不是指量刑時完全不考慮其人身危險性,而是要更多地考慮其再犯的可能性,對其不再犯的可能性應做嚴格評估。成年人具備完全的辨認和控制能力,刑罰是其犯罪的后果,因此對成年人量刑時,考慮人身危險性的比重應比未成年人較小。此外,有關法律和制度也透露出對未成年人量刑時應充分考慮其人身危險性,如我國簽署的國際公約《公民權利和政治權利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(即《北京規(guī)則》)都對未成年人做了特殊保護規(guī)定,其中《公民權利和政治權利公約》第 14條第 4項規(guī)定:“對少年的案件,在程序上應考慮到他們的年齡和幫助他們重新做人的需要。”《北京規(guī)則》第 16條規(guī)定:“所有案件除涉及輕微違法行為的案件,在主管當局作出判決前的最后處理之前,應對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進行適當?shù)恼{(diào)查,以便主管當局對案件作出明智的判決。”我國《未成年人保護法》第 38條,《預防未成年人犯罪法》第 5條、第 44條有類似規(guī)定。

3.對自然人犯罪適用,對單位犯罪不適用

人身危險性問題是刑事人類學派提出的概念,是對自由意志的否定。單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位的利益或者本單位全體成員謀取非法利益由單位決策機構按照決策程序決定,由直接責任人員實施的犯罪[9]。單位犯罪必須經(jīng)過正式的決策程序,體現(xiàn)單位的意志,從單位犯罪的定義可以看出單位犯罪是自由意志的體現(xiàn)。如果在立法上規(guī)定犯罪成本和收益遠遠小于犯罪帶來的好處,則單位往往可能選擇犯罪,如果犯罪成本和收益遠遠大于犯罪所帶來的好處,則單位往往不會選擇犯罪。因此遏制單位犯罪,以及單位的人身危險性問題與立法相關,與單位本身關系不大。對單位犯罪的量刑不適用人身危險性問題,由此而來的對于因單位犯罪而個人承擔刑事責任,也不應考慮其因單位犯罪不再擔任單位職務而不會再犯同類罪的可能性。對于因單位犯罪而個人承擔刑事責任,如果考慮適用緩刑,則可能放縱犯罪,不利于打擊單位犯罪;因此因單位犯罪而個人承擔刑事責任的,不適用緩刑。

(二)程序限制——檢察機關對刑罰裁量權的監(jiān)督

量刑是適用實體法的司法活動,必須遵照一定的程序進行。除實體限制外,對于量刑考慮人身危險性問題還應從程序上進行節(jié)制。憲法第 129條規(guī)定,檢察機關是國家法律監(jiān)督機關。檢察機關的法律性質(zhì)決定了檢察機關的職權主要是程序性的權力。如,公訴案件如沒有檢察機關的起訴,法院不能定罪量刑,即對事實的定性,法院不能越過檢察機關單方面確定事實性質(zhì)。人身危險性問題涉及未然之罪,是將來危害社會的問題,因此量刑對于人身危險性的考慮應由檢察機關啟動程序,并且量刑考慮人身危險性的比重要受到檢察機關的監(jiān)督。具體設想如下:

1.程序啟動

檢察機關的起訴,是將罪犯的行為及刑事責任提交法院予以審判。起訴是審判啟動的必經(jīng)程序。人身危險性小則從寬量刑,人身危險性大則從重量刑,人身危險性入罰的啟動權如果操于法院之手,則違背了檢察與審判機關互相配合與制約的原則。即法院不需要檢察機關的配合就能啟動程序并自行判斷人身危險性,此時法院的隨意性太大,超出了自由裁量的范圍。因此量刑考慮人身危險性的程序啟動權主體應與評定主體相分離。法院是裁判機關,裁量刑罰由法院實施,人身危險性的評定主體是法院,即應由法院依法評定犯罪人的人身危險性等級。既然人身危險性的評定機關是法院,則程序的啟動權力當然屬于檢察機關,即如果沒有檢察機關的提起,法院就不能考慮人身危險性問題,就無權從寬量刑而適用緩刑,也無權以人身危險性為由從重適用刑罰,只能依據(jù)罪刑相適應的原則判處刑罰。除程序啟動之外,法院評定人身危險性的等級或大小應公開透明,除接受檢察機關的監(jiān)督外,還應接受社會的監(jiān)督。由于人身危險性涉及不特定人員的安全,社會如果認為法院錯誤評定人身危險性,可以向檢察機關和法院提出異議。檢察機關如果認為法院評定人身危險性有誤,可以撤回程序啟動,法院則依據(jù)犯罪構成及犯罪情節(jié)適用刑罰。

2.量的控制

人身危險性是指未來危害社會的可能性及其程度。人身危險性是一個很難預測的問題,一般說來涉及罪前、罪中、罪后表現(xiàn)。人身危險性與社會治安形勢、刑事政策密切相關。人身危險性在裁量刑罰中的權重、考慮人身危險性案件的比重要與社會治安、刑事政策相適應,因此應對人身危險性在量刑中的權重、可慮人身危險性案件的比重要有所控制。法院是裁判機關,具有被動性;檢察院是法律監(jiān)督機關,具有主動性,負有主動防衛(wèi)社會的職責。法院由于職能的限制只能居中裁判不能主動調(diào)控,從量的角度控制量刑考慮人身危險性的限度,只能由檢察機關實施。如由檢察機關根據(jù)社會情勢決定案件比重,決定個案考慮人身危險性的權重。

[1]馬克昌.近代西方刑法學說史略 [M].北京:中國檢察出版社,1996.

[2]張明楷.刑法的基本立場 [M].北京:中國法制出版社,2002.

[3][日 ]大谷實.刑法講義總論 [M].黎宏,譯.北京:中國人民大學出版社,2008:19.

[4]邱興隆,許章潤.刑罰學 [M].北京:群眾出版社,1988:259.

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[6]陳興良.刑法哲學 [M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[7][意 ]貝卡利亞.論犯罪與刑罰 [M].黃風,譯.北京:中國大百科全書出版社,1991.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京:中國政法大學出版社,1992:361.

[9]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2003:204.

The Study on Some Problem s about Dangerousness As One of Sentence Factors——Also on the Supervision over the sentence power by the procuratorial authority

WU Qian-hui

With respect to Chinese penal code of 1979,the penal code of 1997 carefully selected objectivism,and preferred the theory of the results worthless.This change is conducive for court to decide crime and punishment in criminal practice.But the crime is the act of a person and the punishment is borne by the offender,therefore it is not beneficial for the offender's Reintegration,if the court did not take the dangerousness as one of factors,which affect the degree of the criminal responsibility. It is of a positive significance to consider the dangerousness when the criminal court decided the sentence,but it should also be restricted.The Prosecution,as a legal supervisory authority,can play a role through procedural control in the above restriction.

sentence;dangerousness;criminal law;criminal supervision

DF613

A

1008-7966(2010)11-0040-04

2010-10-11

吳乾輝 (1973-),男,湖北武漢人,2007級國際法學博士研究生。

[責任編輯:鄭雯心 ]