論公證的權限與程序

吳 逶

(哈爾濱市北方公證處,哈爾濱 150001)

論公證的權限與程序

吳 逶

(哈爾濱市北方公證處,哈爾濱 150001)

公證的權限和公證的程序是公證立法的重要內容。比較外國公證權限和我國的公證權限,外國的公證程序和我國的公證程序,可以看到,我國公證權限的重構以及我國公證程序中存在的問題而有必要尋求相關對策。

公證;權限;程序

公證的業務范圍即公證機構根據法律規定和公證機構的職責權限可以辦理的公證法律事務[1],換句話說,就是公證權的行使范圍,也就是公證的權限。公證程序是公證機構和公證當事人依照了法律、法規實施公證行為,辦理公證事項時必須遵守的步驟和規則[2]。公證權限和公證程序對于公證文書的效力來說都是至關重要的,兩者緊密聯系在一起,權限劃分不清必然造成程序的疏漏,而任何的越權辦證或程序瑕疵都能夠造成公證文書的失效,并最終影響到公證的公信力,典型的事例就是近年出現的西安寶馬彩票公證案和鄭州撬門公證案。在此,筆者試圖通過對我國公證權限和程序的反思來重新定位這兩項重要的制度。

一、公證的權限

(一)國外公證立法關于公證權限的分析

由于英美法系國家和地區的公證制度是一種具有證明職能的服務制度,因此,在討論公證權限時,筆者是以大陸法系國家和地區的公證制度為比較藍本的。大陸法系國家的公證制度也就是我們通常所說的拉丁公證制度,對公證權限的規定有以下幾個特點:

1.區分公證與認證

實行拉丁公證制度的國家和地區,在公證立法中都對公證和認證做出了區分,雖然兩者都屬公證機構的職責,在公證立法中通常以公證人的職責或職權來統一表述,但具體的權限仍然有所區別。典型的如日本、德國、奧地利、臺灣地區等國家和地區,公證的權限在于對訂立契約或合同過程中的意思表示或法律行為過程進行證明,公證證書中必須記載行為人的權限、行為的內容或意思表示。認證的權限僅在于對文書上的簽名、畫押或文書的副本、譯本等真實性的證明,認證證書中一般只記載認證的場所、時間和簽名人的簽名。需要說明的是,公證和認證并非不可交叉使用,在公證證書中往往也會出現對簽名的認證。

2.封閉性的公證權限與開放性的公證業務

公證業務的范圍是指公證機構根據法律規定和職責權限所能夠辦理的公證事務和其他相關事務[3]。在大多實行拉丁公證制度的國家,公證法只規定公證的權限,具體的公證業務或事項在實體法中規定。因此在一些國家公證人雖然可以為當事人提供其他的服務,如法國葡萄酒產區的公證人可以為葡萄種植戶提供諸如市場、價格等的咨詢服務,并且可以代理農戶簽訂合同,但其行使公證權的行為只能在法定范圍內,一但超越權限,不僅公證書將歸于無效,而且公證人本身也將受到懲戒。

相對于受到了嚴格限制的公證權限,具體的公證業務則顯得廣泛而靈活。在這些國家,公證立法中沒有具體公證業務的規定,公證業務或事項全部規定在實體法中,如物權法、債權法、親屬法及其他的民商事法律中,法律通常在物權變動和公示、債權的轉讓、役權的設立和變更消滅、遺產的繼承、遺囑的訂立以及公司的設立、決議等等重大的民商事法律行為或合同、契約、文書方面都作出了必須公證或認證的規定。由于實體法隨著社會和經濟的發展始終處于變化中,法律條文也需要不斷的修訂,這就使得公證業務始終處在開放的狀態。

3.證明業務和非證明業務并存

在實行拉丁公證制度的國家中,公證人的權限不僅及于證明業務,也包含了一些非證明業務。需要注意的是,公證人能夠辦理的非證明業務是法定的,而不是公證人提供的其他服務。證明業務即是前文所述的對事實、文書的證明,而通常公證人能夠辦理的非證明業務包括遺囑的密封保管、清點遺產、主持分割遺產、代書、咨詢等等,法國的公證人甚至還有幫助收稅的業務。這些業務有的在公證法中規定,有的在實體法中規定,它們的存在往往不是源于公證制度的本意,而是基于各個國家不同的法律文化。

(二)我國公證權限的分析

我國公證法中以公證業務范圍來表現公證權限。公證法第 11條、12條①《公證法》第 11條規定:“根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構辦理下列公證事項:(一)合同;(二)繼承 ;(三 )委托、聲明、贈與、遺囑 ;(四 )財產分割;(五 )招標投標、拍賣;(六 )婚姻狀況、親屬關系、收養關系;(七 )出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;(八)公司章程;(九)保全證據;(十)文書上的簽名、印鑒、日期、文書的副本、影印本與原本相符;(十一)自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。”第 12條規定:“根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構可以辦理下列事務:(一)法律、行政法規規定由公證機構登記的事務;(二)提存;(三)保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書;(四)代寫與公證事項有關的法律事務文書;(五)提供公證法律咨詢。”即規定了我國公證的證明業務和非證明業務,我國的《公證法》所體現的公證權限相比較于大陸法系其他國家,除了一些共性的特征,尚存在著如下制度特點:

1.首次區分了證明業務和非證明業務

公證法在多年公證實踐所積累經驗的基礎上,首次區分了證明業務和非證明業務,并將已有多年公證實踐的提存、登記納入了非證明業務的范疇。

2.公證權限中不區分公證與認證

第 11條兩款十一項事項被統一歸并到公證的權限內,盡管其中有不少是認證事項,如第 (三)項委托、聲明、贈與、遺囑業務,在實踐中均是如前文所述,以對當事人簽字認證的方式進行證明的,同樣如此的還有第 (八)項、第(十)項都沒有從公證事項中區分出來。

3.公證權限與公證事項在公證法中一并規定

公證法以列舉與概括并存的方式對公證權限和公證事項做了一并規定,以業務范圍的方式體現。這種方式使民眾對公證制度的認識明顯不足,也常常使公證機構在行使權力時陷入尷尬,因此成為制約公證制度發展的一個重要因素。

4.體系編排上的混亂

第 11條除了第一款第 (十一)項是一個概括式的兜底條款外,其余十項是對公證事項的列舉式規定,由于沒有按照公證證明的三大對象:法律事實、法律關系和法律文書進行分類編排,因此使公證業務體系的編排出現不應有的混亂,如第 (三)項委托、聲明、贈與、遺囑,在法律上,這四項并不是同類行為,委托、贈與是合同行為,而并非“單方法律行為”,因此應該是歸入第一項合同事項內的,但公證法將其作為單方法律行為進行了并列[2]。實際上將其并列的唯一理由是委托、贈與、遺囑、聲明在實踐中都是以對文書認證的方式進行證明的,而不是以行為為分類依據的。這樣的分類和排列方式由于標準的不統一而顯得混亂,造成了實踐和立法不統一的狀況。

5.關于法定公證事項和自愿公證事項

公證實踐中通常所說的法定公證事項是指法律規定必須辦理公證,并且以公證為成立或生效要件的事項;與此相對應的自愿公證事項是指法律沒有規定必須辦理公證,而由民事主體自愿選擇辦理公證的事項,依國際慣例辦理的涉外類公證除外。法定公證事項應當是公證制度得以生存和發展的最重要的基礎,沒有它,公證制度無法與其他民事制度或社會公共管理制度進行銜接,也就不能真正發揮公證所具有的對社會秩序的調節、預防作用,公證制度的公正、信用價值無法得到真正的實現。但遺憾的是到目前為止我國法律或行政法規中尚沒有這方面的規定,法定公證事項的缺失是我國公證制度的軟肋,沒有它,也就沒有真正意義上的公證制度。

(三)對我國公證權限的重構

對公證權限的重構也就是重新界定公證的業務范圍,對此要從制度內部外部來進行。

1.在公證制度內部要對公證權限進行清晰的界定

首先,是以“公證權限”來代替“公證業務范圍”的說法,雖然兩者在一定程度上可以通用,但“權限”更宏觀、更剛性,也就更適合在法律上定義一個機構的權力邊界,而“業務范圍”則是對權限的具體化,是對權限的解釋,因而更適合在具體的實施細則中使用。其次,是要在法律上確立認證的概念,確認認證同樣是公證機構的職責,并界定公證和認證的權限,改變實踐中大量的認證業務無“法”可依的狀況。再次,是在法律上確認法律關系是公證證明的對象,并將公證事項按照法律事實、法律關系、法律文書這三大證明對象進行分類,由于實踐中絕大多數的公證事項都是對法律事實中的事件和行為的證明,因此尤其要區分事件和行為所適用的不同的證明方式。

2.在公證制度外部要做好制度銜接

最重要的是做好公證制度與其他民事制度和公共管理制度的銜接,促使立法界、理論界能夠更多地認識到公證制度對市場經濟的發展所具有的價值和作用,從而在法律、行政法規中對一些重大的經濟活動或重大的民商事行為做出必須公證的規定,逐步建立嚴格的公證權限與開放的公證業務相配合的模式,從而給公證制度的發展創造一個真正具有生機的空間。

二、公證程序

公證程序是公證機構進行證明活動時應當遵守的步驟與規則[4]。追求程序正義也是現代司法公正的基本理念。公證書之所以具有法定的效力,就是因為有嚴格的程序作為其內在的支撐與保障。

(一)外國公證程序的簡要分析

在實行拉丁公證制度的國家中,由于區分了公證和認證,因此公證事項和認證事項實行的是不同的程序。日本、奧地利、比利時、意大利和我國的臺灣地區等國家和地區的公證法都是以德國公證法為藍本制定的,因此筆者以德國公證法為主對外國公證程序和認證程序進行簡要分析。

1.公證程序

依照《德意志聯邦共和國證書法》和德國其他公證法規的規定,公證事項所必須遵守的主要程序如下:

一是確定公證人。為確保公證程序的公正和透明,保證公證書的效力,《證書法》首先規定在公證活動中公證人的回避情形以及不得作為證人和第二公證人參加公證的情形。

二是制作公證筆錄。在德國以及其他拉丁公證制度的國家中,公證筆錄的制作是公證程序中最重要的環節,具有舉足輕重的地位,所有涉及意思表示或其他聲明、宣誓、保證等的公證都必須制作筆錄,筆錄是制作公證書的依據,也是公證活動中最重要的證據。

三是審查和說明。在德國及其他實行拉丁公證制度的國家,對公證事項的審查采用的是實質審查,同時對公證事項所涉及的法律、風險或其他權利義務公證人必須向當事人予以說明,也就是要進行告之。以保證那些因各種原因處于弱勢地位的當事人不受到損害。審查和說明職責的履行依然要通過公證筆錄來體現。

四是宣讀公證書。依據公證筆錄所制作的公證書必須在全體當事人面前由公證人將全部內容大聲宣讀,此宣讀程序是所有歐洲國家以及日本、臺灣地區等實行拉丁公證制度國家公證程序中的重要環節,未經宣讀的公證書往往不發生法律效力。宣讀后的公證書由當事人和公證人共同簽名,并由公證人注明公證日期,公證書正式生效。

五是證書的發放。依照德國《證書法》的規定,公證書的正本存放在公證機構,公證人依據需要或當事人的要求制作若干副本發放給當事人。

2.認證程序

相對于公證程序,德國《證書法》對認證的程序規定就比較簡單,第 39條至第 43條即是對認證程序的規定,與公證程序相比較,它具有如下特點:

第一,審查,公證人對認證事項僅承擔形式審查的責任,不進行實質審查。在辦理認證事項時,公證人只需就證書的形式合法承擔審查責任。

第二,認證,認證時,當事人的簽名、印章必須在公證人面前簽署或認可,公證人才可予以認證。認證副本時則須提交原本或可靠的其他副本。

第三,認證備注,認證不制作筆錄,但公證人必須制作認證備注,備注中應附帶有關證據、有公證人簽名和職務印章的契約,并注明認證地點和日期。

第四,認證書,認證同樣需制作認證書,但認證書不需要宣讀。

(二)我國公證程序

我國《公證法》第四章第 25條至第 35條規定了我國公證的程序,2006年 7月 1日生效的司法部頒布的《公證程序規則》則是對公證法的細化,根據《公證法》和《公證程序規則》,我國公證程序的基本環節是申請與受理、審查、審批、出證。

1.申請與受理

這是公證程序的啟動環節,申請和受理是這一環節中兩個相對應的步驟,它包含了申請、受理、告之和回避四個子程序。

申請,根據《公證法》和《公證程序規則》的規定,申請應當由當事人本人或有合法代理權的人提出,并提交相應的身份證明、資格證明、代理權限證明和財產權利證明,同時申請人應當向公證機構如實說明申請公證事項的有關情況。

受理,是公證機構對于符合條件的申請予以接受的行為。根據《公證法》和《公證程序規則》的規定,申請公證的事項首先是與申請人有利害關系,遺囑、生存、委托等事項則不能委托他人代為申請;其次是申請人之間對該事項無爭議;再次是屬于公證業務范圍;最后是在受理公證機構的執業區域內。符合以上條件公證機構才可以正式受理公證申請。

告之,根據《公證法》和《公證程序規則》的規定,公證機構受理申請后,應當告之當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果,并將告之內容記錄存檔。

回避,當事人要求公證機構指派的承辦公證員回避的,經查屬于《公證法》第 23條第三項“為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證”規定的,該承辦公證員應當回避,由公證機構另行指派其他公證員辦理。

2.審查

審查是我國公證程序中最重要的環節,它對已經受理的公證事項最終能否出具公證書起著決定性作用,包含了審查、核實兩個子程序。

根據《公證法》第 28條和《公證程序規則》第 24條的規定,公證機構對受理的公證事項應當分別審查如下事項:一是當事人的基本情況;二是當事人的意思表示;三是申請公證的文書內容是否完備,含義是否清晰,簽名、印鑒是否齊全;四是證明材料是否真實、合法、充分;五是申請公證的事項是否真實、合法。《公證法》和《公證程序規則》都沒有對審查方式進行規定,因此,對這五個事項是采用形式審查還是實質審查,由公證員依據具體的辦證規則或實際情況決定。經過審查,如有符合《公證法》第 31條和《公證程序規則》第 48條規定的九種情形的,公證機構有權不予辦理公證。有符合《公證程序規則》第 50條規定的五種情形的,公證機構應當終止公證。

在審查中,如果根據具體辦證規則的規定或者公證員發現事實或證據有疑義時,公證機構應當進行核實。核實可以由承辦公證機構進行,也可以委托異地公證機構代為核實。核實的方式是詢問證人、調取書證、現場勘驗、鑒定、檢驗檢測和翻譯,需要委托專門機構的,公證機構應當征得當事人的同意。

3.審批

審批是我國公證程序中的特有程序,在其他國家,全體當事人的同意和簽名是公證人出具公證書的唯一依據,但在我國公證程序中,審批是出具公證書的最后決定程序,是非常重要而且內容豐富的一個環節。審批是對公證事項所進行的最后審查,通常側重對合法性的審查,審批也決定了公證書的正式生效時間,在審批中發現的問題,審批人應當要求承辦公證員復核或補充證據,審批人一般是公證機構的負責人或者是公證機構特別授權的人,但不能是承辦公證員本人。我國自 1946年以來始終采用審批制,對于保證公證質量起到了很好的作用,2000年 7月公證改革開始后,司法部在部分公證處實行了主辦公證員制,即對于一部分公證事項公證處授權主辦公證員可以不經審批直接出證,但絕大部分公證處和絕大部分的公證事項仍然要經過審批程序。《公證法》第 32條規定公證書自出具之日起生效,《公證程序規則》第 40條規定,公證事項除按規定不需要審批的外,其余的必須經過審批才能出證,第 44條規定,經審批出證的,審批日期即為公證書的出具日期,也就是公證書的生效日期。

4.出證

我國公證程序中的出證環節包括了公證書的制作和送達兩個子程序,《公證法》第 32條、33條和《公證程序規則》第六章是對出證程序的詳細規定。

公證書的制作應當按照司法部規定的格式和樣式,涉外公證文書根據規定附外文譯文,司法部先后下發了三次證詞的格式樣本,目前公證實務界正在使用的是涉外公證書二十四式、公證書五十九式和要素式公證書,要素式公證書只在合同、現場監督、保全證據事項上使用。除要素式公證書外,其余證詞的內容不得隨意更改。

我國沒有公證書的宣讀程序,制作完畢的公證書由公證員送達,根據《公證程序規則》第 46條的規定,送達可以是當事人或其代理人到公證處來領取,也可以應當事人的要求由公證機構發送,公證書只能送達到當事人本人或有權代理人,不能采用公告方式送達。

(三)我國公證程序中存在的問題及對策

相較于德國、日本、法國等公證歷史悠久、公證制度比較發達的國家,甚至是與我國臺灣地區比較來說,我國的公證制度還處在不發達階段,公證程序中也存在著諸多需要進一步完善之處,主要有以下幾點:

1.公證和認證程序混用

我國公證制度未從概念上區分公證與認證,由此形成公證業務與認證業務不分,公證程序與認證程序混用的情形。《公證法》和《公證程序規則》只規定了一套程序,公證和認證的程序是一樣的,如果說兩者在其他程序上可以通用的話,那么在關鍵的審查環節上是必須分開的,公證是實質審查而認證是形式審查。但我國的公證法對此卻未作區分,由此在實踐中公證機構對申請的事項究竟是采取實質審查還是形式審查就缺乏一個統一的標準,尤其是對于遺囑書、委托書、保證書等以認證方式證明的私文書,或者以認證方式證明的學歷證書、成績單、公司章程、副本節本譯本與原本相符等事項究竟要不要進行實質審查無論在理論界還是實務界都有著很大的爭議。按照認證的含義和性質,對認證證明的事項采用形式審查即可,公證實務中也正是如此操作,要求對認證事項進行實質審查會大大加重公證機構的責任。為減輕公證機構的執業風險,在程序上必須區分公證與認證,尤其是在審查程序上,公證事項與認證事項應當規定不同的審查方式與審查標準,改變目前這種兩者混用,職責不清的狀況。

2.未確定公證筆錄的法律地位

在我國公證程序中,公證筆錄是作為一種技術手段而不是一個程序存在的,因此公證員對公證筆錄無論是在法律上還是實踐中都缺乏足夠的重視,實務界經常提到的重實體輕程序問題大多體現在對公證筆錄的輕視上,甚至有人提出取消公證筆錄,簡化程序。然而對于公證事項來說,筆錄是最重要的一個證據,也是最重要的一個程序環節,因為筆錄所記載的內容包含了當事人的意思表示、公證員告之的義務是否履行、對證據的疑義和辯明以及公證員對事項真實性、合法性審查情況的記錄等等,這些內容對公證書的效力來說是至關重要的,因此公證筆錄在整個程序中具有舉足輕重的地位,但我國《公證法》和《公證程序規則》都未給公證筆錄一個明確的法律地位,甚至連筆錄必須具備的要素都沒有規定,使實踐中公證筆錄往往流于形式,從而導致諸多的公證質量問題。因此在程序中確定公證筆錄的法律地位是對公證書效力的一個重要保障,并且要像對公證書格式采用統一規定一樣,規定公證筆錄必須具備的要素、生效的條件和格式。

3.告之義務的履行沒有規范化

《公證法》對公證程序一個重要改變是規定了公證員的告之義務,對當事人所申請事項的法律意義和法律后果公證員必須進行告之,并且需要記錄在檔,也就是說告之是必經的程序環節。但《公證法》和《公證程序規則》都沒有對告之義務的履行程序作出規定,告之的具體內容、履行方式、記錄方式等都處在模糊狀態,由于缺乏明確的規定,公證實務中公證員往往是憑經驗來進行告之,對告之的各要素也處在摸索中,這使得告之義務的履行在各處之間甚至各公證員之間都不一致,很容易造成公證質量問題。

[1]陳六書,趙霄洛.論公證的性質 [J].法學研究,1984,(6).

[2]陳忠中,李春霖.公證與律師制度 [M].北京:北京大學出版社,2006:48.

[3]李正華,牛余風.律師與公證實務 [M].武昌:武漢大學出版社,2009:324.

On the Authority and Procedure of Notarization

WU Wei

The authority and procedures of notarization are important content of notary legislation.This paper analyzes the notarized authority of foreign country and notarized authority of China,and expounds notary procedures of foreign country and notary procedures of China,and on the basis of it,the paper proposes the reconstruction of notarized authority of China and the problems exist in the notary procedures and countermeasures.

notary;authority;procedures

DF86

A

1008-7966(2010)11-0036-04

2010-10-08

吳逶 (1968-),女,哈爾濱人,副主任,中國公證協會西部講師團講師,黑龍江省公證協會業務委員會委員,黑龍江省公證協會教育培訓委員會副主任委員。

[責任編輯:李 瑩 ]