外資銀行監管中的法人導向制度研究

○萬方（

中國入世5周年之際，備受矚目的《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《條例》）于2006年11月11日得以公布，與《條例》同時開始實施的還有中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱銀監會）發布的《外資銀行管理條例實施細則》（以下簡稱《細則》）。與2001年的《外資金融機構管理條例》及其實施細則相比，《條例》及其《細則》做了很多修改。如果說《條例》是中國兌現入世承諾的結果，那么這些修改可以說是中國銀行業開放政策進一步調整的關鍵所在。本文選取“法人導向”這一《條例》中最有爭議的內容為切入點，深入解讀《條例》，以期起到拋磚引玉的作用。

一、從分行政策到法人導向的轉變

根據《條例》的規定，外資銀行是指依照中華人民共和國有關法律、法規，經批準在中華人民共和國境內設立的下列機構：一家外國銀行單獨出資或者一家外國銀行與其他外國金融機構共同出資設立的外商獨資銀行；外國金融機構與中國的公司、企業共同出資設立的中外合資銀行；外國銀行分行；外國銀行代表處。

作為一項通例，代表處不能從事任何直接贏利的經營活動。根據大多數國家的法律，代表處不被視為一類獨立的分支機構形態。因此，本文的探討并不涉及代表處的問題。

根據銀監會的統計，2006年底，來自21個國家和地區的71家銀行在中國24個城市設立了營業性機構，其中外國銀行分行183家、法人機構14家。這一數據顯示，分行在外資銀行機構組織形式中所占的比重超過90%。這種格局狀況可以說是我國實行偏重分行政策的直接結果。我國過去實行分行政策的主要原因在于我國外資銀行監管體系還不完善，而采用分行這種形式可以要求其母國當局承擔主要監管責任，并可要求其總行提供擔保。同時，分行可帶來資金，還可以獲得其總行眾多分支機構網的支持，并可帶進一套先進的經營管理辦法。

作為《條例》最突出的特征，本地注冊的外資銀行法人成為鼓勵的導向。法人導向是指在允許外國銀行自由選擇商業存在形態的前提下，鼓勵和引導在華機構網點多、存款業務大、并有意進入人民幣零售業務的外國銀行將其設在中國的分行轉制為在中國注冊的法人銀行。《條例》第24條規定：按照合法性、審慎性和持續經營原則，經國務院銀行業監督管理機構批準，外國銀行可以將其在中華人民共和國境內設立的分行改制為由其單獨出資的外商獨資銀行。申請人應當按照國務院銀行業監督管理機構規定的審批條件、程序、申請資料提出設立外商獨資銀行的申請。外資銀行只有完成本地法人注冊，才可以享受與中資銀行一樣的業務范圍。根據《條例》第29條和第31條的規定，對于包括外商獨資銀行、中外合資銀行在內的完成本地注冊的外資銀行，其業務范圍相比外資銀行分行多出了“銀行卡業務”和“資信調查和咨詢服務”這兩大業務。在最關鍵的人民幣零售業務方面，雖然本地法人銀行和外資銀行分行都享受吸收公眾存款的職能，但法人銀行方面沒有任何限制，而外資銀行分行則規定只可吸收100萬元以上人民幣存款。

配合《條例》的規定，《細則》也體現了法人導向，并為改制為當地注冊法人銀行提供了很多激勵與便利：一是保證獨資銀行、合資銀行業務范圍與中資銀行基本一致；二是獨資銀行、合資銀行的分行在其總行業務范圍內經授權即可開辦業務，無需單獨報批；三是外國銀行分行改制為獨資銀行，該外國銀行可以保留一家從事外匯批發業務的分行；四是外國銀行分行改制為獨資銀行，原外國銀行分行在中國境內的營運資金，經批準可以轉為獨資銀行的注冊資本，有多余的也可以轉回其總行；五是改制后的獨資銀行可以承繼原外國銀行分行已經獲準經營的全部業務；六是對獨資銀行、合資銀行執行資產負債比例給予一定的寬限期。

2007年3月20日，中國銀監會正式批準東亞、渣打、匯豐、花旗四家外資銀行在華設立法人銀行。3月29日，匯豐銀行（中國）有限公司、渣打銀行（中國）有限公司、東亞銀行（中國）有限公司和花旗銀行（中國）有限公司的行長，在上海市政府貴賓廳領到了上海市工商局頒發的《企業法人營業執照》。這是自《條例》頒布實施以來，首批獲得企業法人營業執照的改制外資銀行，標志著這四家銀行正式取得了中國企業法人地位。今后這四行可以與中資銀行相同的身份從事包括人民幣業務在內的各項金融業務。

二、轉變的原因

1、不同形式的外資銀行各有利弊

所謂分行，是指不具有獨立的法律地位而屬于一外國銀行總行的一部分的經濟實體。分行不擁有獨立的資本，而以總行的所有資本作為資金保證，也沒有獨立的資產和負債。在法律責任的承擔上，分行不能獨立承擔法律責任，其總行必須為分行的行為和債務之間承擔法律責任。由于分行擁有所屬銀行集團的強大資金實力及龐大業務網絡的支持，其經營能力和信譽均有保證，且因分行不是東道國法人，東道國對其不需承擔“最后貸款人”的救助責任，而是由其母行及母國監管當局承擔相應的救助責任，所以有些國家如日本、新加坡等，鼓勵外資銀行采取分行形式。但有些國家如加拿大、澳大利亞、荷蘭等，則不允許外國銀行在本國開設分行，理由是分行是跨國銀行建立全球業務網絡的重要形式，其本身不在當地注冊，不具有獨立的法律人格，總行對其具有完全的控制權，因此很難置于東道國的充分監管之下，可能會對東道國的經濟造成不利影響。

所謂獨資銀行，又稱為銀行子公司，是指依東道國法律成立的、由一家外國銀行擁有全部或多數股權的獨立的法律實體。它既可以是新設立的機構，也可以是對東道國現存銀行進行兼并后設立的機構。獨資銀行為東道國法人，具有獨立的法律人格，它擁有自己獨立的資本，具有獨立的資產和負債，可以以自己的名義起訴應訴，并以其全部資產為限承擔債務責任。各國對外資獨資銀行的態度也很不同，有些國家如加拿大就只允許外國銀行以獨資銀行的形式進入當地銀行業市場，理由是獨資銀行是該國法人，得以接受該國全面的法律管束，另外，獨資銀行獨立的法律人格、獨立的資本金等又可以使其與母行的風險相分離；而有些國家如日本卻認為本國國民存放于獨資銀行的存款只能以其自身資產作為清償保證，母行強大的資本實力對其沒有直接的支持，從而對獨資銀行的設立規定了嚴苛的條件限制。

所謂合資銀行，通常是指兩個或兩個以上金融機構（其中至少有一家外國銀行）共同出資、在東道國境內依法成立的從事銀行業務的法律實體，與獨資銀行一樣，合資銀行為東道國法人，具有獨立的法律人格。它具有自己獨立的資本，具有獨立的資產，并直接以自己的名義從事經營活動，自擔風險，自負盈虧。合資銀行可以聯合多家銀行的資金、技術，通過共同出資、共擔風險，滿足市場對巨額資金的需要，而且合資銀行與股東銀行可以通過相互提供業務稽核和便利而使雙方受益。不過，合資銀行的特點使得它幾乎與所有有關的中央銀行關系疏遠，因此，當其遭遇困難時，難以得到中央銀行的積極支持。另外，股東銀行與合資銀行之間往往存在利益沖突，從而影響獨資銀行的發展。

2、偏重分行形式的潛在風險

對于外國銀行而言，分行只是外國銀行在我國的延伸。如果外國銀行倒閉，分行亦隨之倒閉，因此分行的安全性在很大程度上取決于母國監管的有效性。巴塞爾委員會發布的《對銀行國外機構監管的原則》（1983）和《國際銀行監管最低標準》（1992）規定原則上由母國對跨國銀行承擔統一監管責任。但對于外資銀行的母國來說，對海外銀行機構的風險監管多是通過監管母銀行集團的總體情況來進行的，資本充足率、流動性、集中貸款限制都是就整個銀行集團來計算綜合比率，很少專門對某一分行進行單獨的檢測。這從母銀行集團的角度來看是有利的，因為這可以放寬海外機構的風險比例，從而提高靈活性和競爭力，但對于東道國而言則意味著潛在的金融風險。

3、推行法人導向，防范金融風險

鼓勵外資銀行本地注冊，而對外國銀行分行實施一定的零售業務限制，推行法人導向政策，具有防范金融風險、保護本國公眾存款人利益的功效。具體而言，首先，在風險監管方面，外資銀行分行不如在當地注冊的法人銀行，在發生風險的情況下，國內存款人的風險難以得到有效保證。許多國家法律規定，一旦母行發生流動性風險或者支付危機，本國存款人的清償順序優先于海外存款人，那么后者的權益將無法得到保障；其次，全球風險跨境傳播加劇，外國銀行分行所在國監管當局無法實施風險隔離，而對當地注冊的法人銀行，監管當局則可以通過資本充足率及資金跨境流動等措施隔離風險；最后，許多國家的存款保險制度通常只允許外資法人銀行而不允許外國銀行分行加入，相應對外國銀行分行吸收本國公民存款均實施不同程度的限制，以保護本國公眾存款人利益。

三、落實法人導向應注意的問題

從法人導向的角度來解讀《條例》，外資銀行轉制的過程要遵循合法性、審慎性和持續性原則，其中有幾個方面的問題尤其值得關注。

1、遵循自愿原則，尊重外資銀行意愿

對于外資銀行在中國的商業存在形態，《條例》實際上是遵循自愿原則，外資銀行可以自由選擇在華設立獨立法人機構，即文件所稱的獨資銀行和中外合資銀行，也可以只設立分行或者代表處。至于如何選擇，完全看外資銀行自身業務發展的需要。法人銀行只是政策制定者的一種導向，并非要求所有外國銀行都采取法人銀行的模式。即使外國銀行愿意選擇法人銀行商業存在形式，也在時間與組織形式上有一定的過渡安排，而這些都采取完全市場化的原則。

世界上有很多國家在外資銀行的商業存在形態方面是采取強制性原則，即必須設立獨立的法人機構，其他的形式被法律所禁止。中國之所以采取自愿的原則，是充分考慮外資銀行自身經營的需要，有一些外資銀行按照其自身發展戰略，重點是要開拓人民幣批發業務，強制設立法人機構并不妥當。對于那些暫時不愿申請成立法人銀行的外資銀行，《條例》還有一條政策，即外資銀行分行可以根據自己的戰略調整，隨時申請轉為當地注冊的法人銀行。

2、體現審慎性監管原則

《條例》在監管方面堅持了審慎性原則，以放寬業務范圍的方式鼓勵外資銀行在境內設立獨立的法人機構，這是許多國家的通行做法。根據《條例》的規定，中國將全面履行入世的基本承諾，面向外資銀行全面開放人民幣零售業務，一個基本的導向是鼓勵外資銀行在本地注冊，注冊后將獲得完全的人民幣零售業務資格，還將獲得從事銀行卡業務及咨詢服務業務的資格。

對于那些按照自愿原則沒有實現轉制的外國銀行分行，按照審慎性的監管原則，文件將其經營范圍規定為外匯業務以及除了中國境內公民以外客戶的人民幣業務，允許其吸收中國境內公民不少于100萬元人民幣的定期存款。根據《條例》第29條的規定，外商獨資銀行、中外合資銀行按照國務院銀行業監督管理機構批準的業務范圍，經營包括吸收公眾存款、發放各期限貸款、辦理票據承兌貼現等13項金融業務，而且這些銀行經過中國人民銀行批準，還可以經營結匯、售匯業務。從業務范圍來看，這些外資銀行與中資銀行已經站到同一起跑線上，可以在同樣的市場中爭奪客戶，分享中國經濟高速增長帶來的機會。外國法人銀行作為一種新商業存在模式如何實現其制度規則的有效過渡，《條例》對此也作了相應的制度安排。

3、監管原則真正實現內外統一

既然在業務范圍和客戶群體方面與中資銀行取得一致，那么在對外資銀行的監管要求方面也應該堅持內外統一的原則。外資銀行進入后，如何體現監管標準的一致性，是創建一個公平并富有競爭的銀行體系的關鍵。

《細則》在以下六方面進一步體現了中、外資銀行準入和監管標準的一致性：一是外資銀行業務范圍增加代理保險業務，業務范圍與中資銀行基本一致；二是獨資銀行、合資銀行及其下設分行的注冊資本和營運資金要求和中資銀行及其下設分行保持一致；三是獨資銀行、合資銀行的分行在其總行獲準的業務范圍內，經授權開展業務；四是監管標準中、外資銀行盡量保持一致；五是外資銀行董事、高級管理人員任職資格管理盡量與中資銀行一致；六是獨資銀行、合資銀行將不再批準其新設代表處。

4、規范改制程序，設立高效綠色通道

《條例》出臺后，外資銀行關注的問題除了監管指標外，更多的是對于外國銀行分行改制為當地注冊法人銀行的具體操作性程序的關注。《細則》則明確了改制程序，并為改制銀行設立高效綠色通道。按照規定，改制程序為：一是設立外商獨資銀行以及將原外國銀行分行改制為外商獨資銀行分行同步進行，如需保留一家從事外匯批發業務的外國銀行分行，也同步申請；二是申請保留一家從事外匯批發業務的外國銀行分行，應當對原外國銀行分行的資產、負債和權益進行分割，確立分別由從事外匯批發業務的外國銀行分行以及在同一城市擬設的外商獨資銀行分行承繼的資產、負債和權益；三是外國銀行分行改制為外商獨資銀行，可以在提出改制申請的同時，提出經營全面人民幣業務的申請。

[1]李仁真：國際金融法[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

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[4]韓龍：對外資銀行的法人導向符合我國加入世貿組織的承諾[J].中國金融，2006（24）.