論股份有限公司發起人身份的認定

王 華，從 容

（1.山東財政學院 政法學院；2.山東財政學院 財稅與公共管理學院，山東 濟南 250014）

論股份有限公司發起人身份的認定

王 華1，從 容2

（1.山東財政學院 政法學院；2.山東財政學院 財稅與公共管理學院，山東 濟南 250014）

發起人在股份有限公司設立過程中扮演著重要角色，但并非每一個參與公司設立的人都理所當然的就是公司發起人.明確簽章于公司章程是認定發起人身份的唯一的實質要件，而出資和執行公司設立事務并不是認定發起人身份的實質要件，有利于有針對性地對公司發起人予以法律規制.

發起人；身份認定；章程；出資

1 發起人身份認定的必要性

公司的設立離不開發起人的積極參與，甚至可以說，發起人直接決定著設立中公司的前途，因此，發起人在公司設立中占有十分重要的地位.遺憾的是，我國法學界受《公司法》第77條、第78條和第80條等規定的影響，對發起人的界定通常是指“按照公司法規定制定公司章程，認購其應認購的股份，承擔籌辦事務，并對公司設立承擔責任者.”[1]顯然，這種界定僅僅是對發起人在公司設立過程中所做事務的簡單堆砌，尚不能嚴格界定發起人的身份.有必要從諸多認定發起人身份的條件中，概括出最能反映發起人本質特征的要件來，只有這樣，才能實現對發起人身份的準確認定.從法律概念的功能性的角度來考察，應該明確，在公司章程上簽字或蓋章是認定發起人身份的唯一的充分必要條件，而出資或執行公司設立事務均不是認定發起人身份的實質條件.

2 簽章于公司章程是認定發起人身份的唯一的實質要件

之所以將在公司章程上簽字或蓋章作為發起人身份認定的唯一的實質要件，同章程的特殊性質及其效力等是密不可分的.

2.1 公司章程是發起人之間的一種內部約定

我們知道，公司法作為規定公司法律地位和資格的規范形式，首先是一種確定市場經營主體地位的組織法.[2]基于此，相關的組織法規范在公司設立階段必須得到體現.但是，公司組織法規范的實現并非是一個簡單的問題，特別是在公司設立階段，不能僅僅滿足于符合公司設立的相關條件，更為重要的是，還應當就公司未來的運營為發起人提供一個在治理結構上的自由處理空間.因此，在理解公司法作為組織法的性質時，應當意識到組織法作為一種預先設定的規范，應當為公司運行中的問題提供解決方案.公司章程就被公司法賦予了這一重要使命，而作為公司章程制定者的發起人無疑在其中扮演著極為重要的角色.

作為有關公司的組織結構、內部關系和開展公司業務的基本規則和依據的規范性文件，公司章程向公司的構成者提供了不同于其自身的行為方式，從而在公司法人內部建立起一套獨立的體系和秩序，這一方面擴大了私法上人的自由，另一方面也表明法律通過“授權”方式使市場主體以自律方式行事，并使國家從日益復雜的商業決策中抽身出來.因此，也可以認為，公司章程實際上是發起人之間、發起人與公司之間、以及公司法人與政府之間達成的一種契約，從而使公司章程成為聯系個人、公司和國家之間的一個紐帶.公司發起人通過這一紐帶完成公司設立行為，從而把市場機制的作用引入公司制度之中，同時維護了個人的自由.

可見，公司章程盡管表面上體現為發起人之間的一種內部約定，但卻毫無例外地受到法律的約束.正因為如此，發起人在公司章程上簽字或蓋章的行為，不僅僅代表其參與公司設立的個人意愿；更為重要的是，這一簽章實際上意味著發起人將接受國家法律的監督和約束，促使其在由自身制定的章程所營造的框架內開展活動.

2.2 公司章程的對外效力對于發起人簽章的意義

雖然公司章程是發起人之間的一種內部約定，但其效力卻不僅僅局限于發起人內部，而是對公司交易的相對人也會產生法律效力.“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到其他人.”[3]具體而言，公司章程實際上是以一種長期和標準的契約形式，來減少公司和交易對象重復交易的成本，同時以其公示性來保證交易的安全.同時，公司章程構建的內部關系因其組織結構的影響而產生的權力控制因素，加之公司作為一種經濟實體對外所產生的經濟控制力，使得公司章程具備鮮明的對外效力.而公司交易的相對人也往往是在對公司章程的了解和信任的基礎上，方才決定與公司進行交易的.因此，各國公司法毫無例外地要求公司章程必須采用書面形式，而且要求公司章程必須具備法定條款.

股份有限公司無論以發起方式設立或者募集方式設立，都必須首先訂立公司章程.公司章程不僅對其制定者具有法律拘束力，而且對認股人和未來成立的公司具有法律拘束力.而一個人是否在公司章程上簽名蓋章，則完全取決于其本人的意愿，法律并不強制任何人，任何人也無權強制他人在公司章程上簽名蓋章.盡管我們承認法律概念自身所具有的“不確定性和開放性”，[4]但是，任何一個法律概念總是有其核心內容和價值所在的.雖然發起人一般是指策劃并參與公司設立的人，但作為發起人被賦予法定權限和責任者，僅限于在章程上簽字或蓋章的人.[5]因此，所謂發起人，就是指在公司章程上簽字或蓋章的人.這一要件就是發起人作為法律概念所內含的核心內容與價值所在.而將在公司章程上簽名蓋章作為認定發起人身份的唯一的實質性標準，有利于明確發起人的權利義務，確定發起人行為的責任歸屬問題，也符合商事立法中商行為效力確定上的外觀主義原則.[6]

3 出資并不是認定發起人身份的實質要件

發起人是否必須向公司出資，各國公司法的規定不盡一致.如《德國股份公司法》第23條第2款即作了規定.《日本商法典》第169條也規定：“各發起人須以書面方式認股”.而美國公司法對此并沒有作出規定，其《示范公司法修訂本》第二章中僅僅規定：“一個人或若干人向州務長官送交公司組織章程作為組織公司的申請的可作為發起人”.[7]根據我國《公司法》第84條和第85條的規定，以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資.以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%.

之所以存在上述差異，主要是美國所奉行的授權資本制使認定未出資的發起人身份成為可能.而堅持以出資作為認定發起人身份的論斷，實際上是嚴格法定資本制下的產物.在嚴格法定資本制下，立法者堅守股份公司“資本信用”的信條，認為公司資本一個非常重要的功能在于它是公司對外承擔債務的一般擔保，是公司締約能力和賠償能力的基礎，因此，要求發起人向公司出資的目的在于確保公司資本的確定真實，從而盡可能地維護交易安全.但越來越多的立法者發現，公司本身的財產始終處于難以監控的恒變之中，所謂公司資本對交易安全的維護只是法學家虛構的神話.相應的，我國《公司法》也已經放棄了之前嚴格恪守法定資本制的做法.況且，由于發起人出資財產以外的財產和責任能力是變化的和動態的，且我國《公司法》并未對此規定相應的監控措施，故無法對發起人的出資財產以外的財產數額予以有效規制.[8]因此，強制性地要求發起人必須出資并不一定能夠實現維護交易安全的目的.同時，在發起人不出資或出資不實的情況下要求其承擔差額補繳的資本充實責任，并不影響對其發起人身份的認定.也正是由于承認了不出資或出資不實的發起人的身份，才有可能要求其承擔作為發起人所應承擔的相關責任.

基于以上認識，肯定未出資的發起人身份并無不可，但如果未出資的發起人遲遲不履行補充出資義務，是否仍然堅持認定其發起人身份？答案無疑是肯定的，因為公司發起人身份的認定，并不僅僅意味著被認定者單純地享受發起人權利，還更多地意味著被認定者需要對公司及其債權人承擔義務.如果對未出資的發起人身份不予認定，則必然意味著放縱虛假出資者，使他們從義務的枷鎖中得以解脫出來.

4 執行公司設立事務并不是認定發起人身份的實質要件

發起設立公司并使之取得法人資格是發起人的基本職責和任務，而公司的設立是一個復雜的過程，需要包括發起人在內的相關當事人從事一系列積極的公司設立行為，如制定相關法律文件、申請審批、選擇住所，選舉董事、監事，等等，有的公司還需要搞基本建設、預購原材料或商品等.在這一過程中，發起人作為公司設立事務的負責人，對外代表正在設立中的公司，對內執行公司設立事務.因此，人們往往就會形成這樣一種觀念，即發起人必定是參與執行公司設立事務的人.但事實是否真的如此？參與上述公司設立事務能否作為認定發起人身份的實質要件呢？

應當說，目前我國公司法學界對這個問題的認識是非常膚淺和模糊的，以致于出現了諸多自相矛盾的觀點.如有的學者在考察了英國及我國香港地區公司法對發起人的界定之后認為，判例、學理及公司實踐表明，發起人“僅僅是籌辦公司設立事務的人，但不是所有籌備人都是發起人，發起人必須在公司章程上簽名后才能被確定.”[9]因此，為了準確理解“執行公司設立事務”這一要件在認定發起人身份方面的意義，有必要對其加以深入分析.

我國《公司法》第80條規定：“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務.”應當說，公司法的這一表述僅僅是對發起人的一種敘事性的描繪，而非對發起人所下的定義.但遺憾的是，這一表述引發了很多的誤解，以致于很多學者在界定發起人身份時均受到了其影響.如有學者認為：“發起人就是創辦、籌備股份有限責任公司的人.”[10]顯然，類似的這種表述均不能準確地界定發起人的身份.

有的學者認識到了這一點，在折衷的思維習慣之下作了妥協，即在此條件的基礎上又加上了在公司章程上簽章這一條件，進而將發起人分為實質意義上的發起人和形式意義上的發起人.這一方面進一步印證了前文的結論，即在章程上簽字或蓋章確實是認定發起人身份的一個實質要件；而另一方面，通過增加“執行公司設立事務”這一條件，進而對發起人作更為細致的分類的做法，是否將發起人身份認定的問題更加復雜化了呢？我們并不完全否定折衷的做法，因為這樣確實可以避免矛盾的直接沖突，為解決問題提供一條可行的路徑.但是，并不能將折衷的做法作為解決一切問題的萬全之策，特別是在法律領域，有時候就是需要直接面對現實中的諸多矛盾，從而尋求相應的解決方法.

〔1〕王保樹,崔勤之.中國公司法[M].北京:中國工人出版社，1995.155.

〔2〕江平.新編公司法教程[M].北京:法律出版社，1994.1.

〔3〕[德]馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律[M].北京:中國大百科全書出版社，1998.116.

〔4〕[德]伯恩·魏德士.法理學[M].北京:法律出版社，2003.87-88.

〔5〕[韓]李哲松.韓國公司法[M].北京:中國政法大學出版社，2000.157.

〔6〕趙萬一.商法基本問題研究[M].北京:法律出版社，2002. 72-73.

〔7〕卞耀武.當代外國公司法[M].北京:法律出版社，1995.13.

〔8〕蔣大興.公司法的展開與評判[M].北京:法律出版社，2001.6.

〔9〕毛亞敏.論公司發起人的責任[J].浙江省政法管理干部學院學報，2000(3)：67.

〔10〕江平.中國公司法原理與實務[M].北京:科學普及出版社，1994.50.

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1673-260X（2010）09-0045-02