依法規范土地流轉，切實保護農民土地權益

《推進樂山土地流轉制度建設對策研究》課題組

依法規范土地流轉，切實保護農民土地權益

《推進樂山土地流轉制度建設對策研究》課題組

課題組通過對全市范圍內土地流轉的現狀調研分析，尋找制約土地流轉制度效益發揮的瓶頸弊端，探索符合農民需要和農村發展實際的多種形式的土地流轉方式、不斷提高土地利用效率的途徑和推進城鄉一體化進程的有益做法，從保障農民群眾的基本發展權益入手，進一步從制度體系、配套政策等方面規范土地流轉環節，使廣大農民群眾充分享受到土地流轉制度所帶來的實惠。

樂山土地流轉對策研究

推進土地流轉健康發展，通過制度建設依法規范流轉行為是關鍵，依法保護農民土地權益是重點。

一、樂山市農村土地流轉總體情況

據統計，截至2007年10月，樂山市共有承包耕地224.7萬畝，總承包戶76.64萬戶，人均耕地0.64畝。流轉土地面積16.54萬畝，占耕地面積的7.4%。有土地轉出戶58071戶，占總承包戶的7.58%。從流轉期限來看，5年短期流轉面積占42.4%，20年以上長期流轉面積占38.4%，兩者合計占80.8%。從流轉方式來看，轉包、出租和委托代耕三分天下，分別占流轉面積的25.9%、29.9%、26.8%，合計占82.6%。采取轉讓、互換、入股等方式的僅占17.4%。從土地集中連片來看，5畝以內連片經營的占57.2%，5-20畝和50-100畝連片經營的占29.2%，其它類型占11.3%。從流轉區域來看，犍為、井研、沐川三縣土地流轉面積占全市流轉面積的69.8%，其余8個區市縣僅占31.2%。

二、農村土地流轉存在的問題及法理分析

（一）缺乏統一的《農村土地流轉法》，現有法律規范之間相互沖突

1．我國土地流轉缺乏統一立法。我國的土地流轉立法始于1988年。1988年的《憲法》修正案明確了農村土地流轉的合法地位，2002年8月頒布的《農村土地承包法》明文規定土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，2005年《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的出臺，使農村土地流轉初步具備了可操作性，2007年通過并實施的《物權法》賦予農村土地承包經營權物權性質。這些法律、法規以及相關政策的出臺，不僅為農村土地流轉提供了法律保障。但是，從涉及土地流轉的相關規范性文件來看，我國現行法律體系中缺乏土地流轉的國家立法。由于未能將土地流轉的規定上升為國家立法，導致目前土地流轉帶有一定的自發性、盲目性與隨意性。

2．現行法律規范對土地經營權流轉的規定存在諸多矛盾?！掇r村土地承包法》第37條第1款規定：“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案?！倍摲ǖ?4條規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式?！钡?3條也規定：土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。從這些規定看，一方面法律規定可以自由流轉，但另一方面又規定土地流轉要受到發包方的限制，必須“經發包方同意”或者“報發包方備案”，條文之間存在著矛盾。

（二）土地流轉民事法律問題及法理分析

1．土地流轉的權利主體錯位，農民的土地流轉權利保障不夠。（1）土地所有權主體重疊，產權虛化。在農村，集體存在三個層次：一是鄉集體；二是村集體；三是村民小組集體。究竟集體土地的產權是屬于鄉集體呢，還是屬于村集體、村民小組集體？產權主體不明，從而導致管理不清。實際生活中，行使集體所有權的主體基本傾向于村集體，但是，《村民委員會組織法》并沒有明確規定村干部相應的權利和責任，這使得一些掌握著實際權力的村干部常常以集體所有權的名義擴大尋租空間。（2）農村社會保障缺失，農村土地承包經營權流轉不暢。城鄉分立的二元社會結構,限制了農村土地流轉，農民不能像城里人那樣享受國民待遇，農民除非取得城市戶口，否則即使進城工作也不能享受城里人享有的各種社會保障，土地是農民唯一的生活保障，這種情況阻礙了土地承包經營權的流轉。（3）承包方不能自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。根據《農村土地承包法》的規定，承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地，未經承包者授權無權以任何方式決定流轉農戶的承包土地。但在實際生活中，有的發包方或當地鄉鎮政府在農業結構調整和產業化發展過程中，以發展鄉鎮企業和進行“規?；?、“產業化”經營為由，強迫農民將承包地進行流轉，侵害了承包方的土地承包經營權。（4）農村土地承包經營權缺乏相應的市場流轉機制。承包方很少通過自愿委托發包方或中介組織流轉其承包土地，即使有，其出具的土地流轉委托書也存在不少問題。要想形成良好的土地市場,不但要有供需雙方，還需要一定的中介機構。

2．流轉雙方的權利義務失范，農民土地權益受到損害。（1）承包方的土地流轉收益權不能得到完全保障。土地經營權是農民獲得利益的一個重要渠道，在傳統農業地區甚至是唯一渠道。但在土地流轉中，一些地方農民的收益權出現了“低位固化”現象，農民處在土地流轉收益的末梢，與流轉公司、種養大戶之間未能建立起合理的利益分配機制，出現了“農戶得利過小、公司得利過大”的利益格局；另外一些地方在發展經濟過程中為了降低建設用地成本，假借出租、承包、入股聯營等土地流轉方式，將農用土地用于建設用地，達到以低價長期占有土地或變相非法轉讓集體土地的目的；還有一些地方，流轉后的土地則是披著農業開發的外衣行非農業建設之實，改變了流轉土地的農業用途，如一些鄉鎮或集體組織利用耕地搞所謂度假農莊、鄉鎮企業建設，但對農戶不作補償或低價補償。這些情況在很大程度上損害了農民的土地收益權，也損害了廣大農民依靠土地可能獲取的最基本的發展權。（2）土地流轉不規范，流轉協議內容違法或缺乏法定形式要件。一方面，由于缺乏對土地流轉的引導和規范，很多發包方和承包方不了解相關的法律政策，簽訂的承包合同或流轉合同不符合法定程序或法律強制性規定，本身為無效合同。如訂立承包合同時違反民主議定規則、或改變土地農業用途、或轉讓未經發包方同意等，發包方以此為由要求解除原承包合同。另一方面，一些土地流轉不具備法定形式要件。比如，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方很少及時向發包方備案，致使有的農戶互換后的土地被征用，原承包者和現承包者共同主張征地補償款的所有權而引發爭議。（3）土地流轉各方誠信守約不夠。一是作為承包方的農民，由于法律意識淡薄，常常為了經濟利益任意違反合同約定。有的農民將經家庭聯產承包方式取得的土地承包經營權混同為土地所有權，把土地視為私有，隨意轉讓承包地或自行改變土地用途；有的擅自違反或終止合同，如自愿互換土地若干年后，原承包者對互換行為反悔，搶種原承包地。二是作為發包方而言，部分發包方受利益驅動隨意中止原承包合同，強行收回土地另行以高價重復發包；有的發包方橫加干預、非法限制阻撓土地承包經營權的流轉；有的村民小組或村委會換屆后對原來簽訂的承包合同不予認可，強行解除原承包合同并要求現在的轉包者交回土地；有些基層干部，對預期增值認識不足，甚至不尊重農戶意見，強行流轉，低價發包，損害農民、村集體利益，造成一些不穩定因素。三是部分受讓方在流轉合同簽訂后不能按約給付流轉費，有的甚至將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，卻沒有取得原承包方的同意，以致產生糾紛。

3．土地流轉糾紛調處難，救濟渠道不暢通，農民土地權利保障救濟不力。（1）對土地承包經營權法律性質的模糊認識，導致土地流轉糾紛調處難。對于土地承包經營權的法律性質，物權法明確規定是一種物權性質的權利。但在實踐中，有些地方仍然將農民的土地承包經營權定位為債權法意義上的經營權，致使侵犯農民利益的現象頻繁出現。如簽訂合同后，發包方不履行合同，將農民的承包地隨意收回；以建設公益事業項目為名,隨意占用農民已經承包的土地。同時,由于債權具有相對性,無排除第三人的對世效力，假如在承包人的承包權益受第三人侵害時,由于我國現行法律尚未確認第三人侵害債權,也未賦予占有人以占有事實抵御第三人侵害的占有效力,承包人的權利將不能得到充分的保護。因而將土地承包經營權定位為債權直接影響到土地承包經營權流轉的交易安全，也使土地流轉糾紛難以調處。（2）土地流轉合同內容和形式不規范，流轉法律文書管理不到位。一是流轉合同簽訂不規范。一些流轉合同內容不完備，條款過于簡單，對雙方的權利義務的轉移規定不清、對流轉的承包土地面積、四至界限、期限、要求約定不明甚至前后矛盾，雙方權利義務、違約責任、承租土地上附著物處置、有關賠償條款等缺乏具體明確的規定，雙方合法權益無法得到保障，容易產生矛盾糾紛；二是“口頭協議”私下流轉。許多農戶之間的土地流轉，雙方往往圖方便而采取“口頭協議”的方式進行，沒有通過流轉合同來規范雙方的權利和義務，致使雙方的責權利不夠明確。（3）救濟渠道不暢通，農民土地權利保障救濟不力。調解、仲裁、訴訟是解決糾紛的主渠道。但在實際生活中，部分地方政府在農村土地流轉管理上職能不明確，管理和服務難以到位，農村土地承包管理及流轉工作出現“空掛”，導致土地流轉程序不規范，流轉的市場運行、流轉風險防范機制、對流轉雙方的激勵和約束機制、流轉糾紛的調解仲裁機制等尚不完善，造成流轉價格確定缺乏科學依據、耕地保護不到位、流轉雙方不遵守合同約定、流轉糾紛處理不力等問題發生。同時，農村土地承包糾紛仲裁機構絕大多數尚未成立，在發生糾紛時，沒有權威的仲裁機構及時處理，致使農民土地權利保障救濟不力，影響農村社會穩定。（4）對流轉合同運行的鑒定不力，直接影響了農民土地權利的保障?！掇r村土地承包法》規定，在流轉期限內，非因法定事由，發包方不經承包方同意不得中途終止合同收回承包地。這里，法定事由需要鑒定；村委會如果解除合同，需要賠償承包人，雙方達不成一直意見，需要鑒定；承包人要求對土地上的附著物進行補償，補償的標準和依據需要鑒定等等。而很多鑒定機構不愿意承擔這種鑒定，鑒定的方法也很難達到一致，致使土地糾紛解決所依據的事實理由處于不確定狀態，直接影響了農民土地權利的保障。

（三）土地流轉行政法律問題及分析

1．土地流轉中政府行政行為不規范，損害業主和農民的合法權益。（1）行政行為不規范。目前，土地流轉的控制權主要集中在鄉鎮、村級干部手中，土地流轉的中介機構還未發育起來，因而，土地流轉往往因“干部的單方意思而失去中介機構應有的效率與公平”。一些鄉鎮、村干部為了政績和短期效益，將流轉的大部分土地用于非農項目。有的由于缺乏科學論證，業主經營不善，導致項目擱置，土地拋荒，造成嚴重的資源浪費；有的業主為了達到短期內實現效益的最大化而改變土地用途，對土地進行掠奪性經營，土地用途改變后短期內很難恢復原貌。（2）行政指導不力。目前大多數的鄉鎮農村土地承包管理部門未能充分行使土地流轉的管理、監督職能，沒有給予有力的行政指導，引導和服務也不到位，土地流轉尚處于自發階段，未能形成市場化運作的土地流轉機制，缺乏從上而下網絡狀的中介服務機構，土地供求雙方的信息傳播渠道不暢，流出方與流入方之間發生土地流轉具有很大的偶然性，土地流轉隨意性、分散性和盲目性較大，一些地方出現了“要轉的，轉不出；要租的，租不到”等現象，沒有形成土地流轉市場，缺少進行雙向選擇的市場條件，在很大程度上延緩了土地流轉的進程。

2．土地流轉中行政監管不足以及違規行為，損害了農民的土地權益。（1）對土地法律法規執法力度不夠，土地流轉糾紛不能得到及時化解。據調查，一些基層政府并沒有明確專門機構或專崗人員負責農村土地管理工作，區（市）縣農業行政主管部門對鄉鎮土地承包管理及流轉工作的指導還比較薄弱，農村土地承包管理及流轉工作出現“空掛”。加之農村土地承包糾紛仲裁機構在絕大多數縣市還未成立，在發生糾紛時，沒有權威的仲裁機構及時處理，流轉雙方相互扯皮，影響農村社會穩定。這些問題都反映出政府在土地流轉工作中的監管缺失。（2）農村土地承包經營權流轉法律文書管理不到位。部分鄉鎮沒有建立流轉臺賬，簽訂合同后，較多農戶未到管理機構鑒證、存檔、備案或公證機關公證。根據對樂山市的調查，全市16.54萬畝流轉的土地中，未簽訂書面合同的占30%左右，且已簽訂的合同有33%未經審核備案。

三、推進土地流轉制度建設的對策措施

（一）推進農村土地立法工作，完善農村土地流轉法律制度建設

1．完善農村土地流轉的立法工作。一是盡快制訂一部統一、效力層次高的規范農村土地流轉問題的《農村土地流轉法》，以此來完善我國的土地征收征用制度、土地流轉制度、土地金融制度、土地中介制度等；二是完善和修改《土地管理法》、《農業法》、《農村土地承包法》、《村民委員會組織法》等法律，將其中涉及農村土地流轉的規定不一致、相互沖突的相關條文進行修改；三是科學界定土地政策與法律調控的邊界。在我國，農村土地問題的調控主要依靠政策來調整，法律調整尚未成為主導，特別是黨和國家的農村土地政策對農村土地關系影響至深。即使在農村土地法律制度初具規模的今天，在現實中，人們仍然習慣于政策的調控，甚至以政策來消解法律的作用。所以，我們必須科學界定土地政策與法律調控的邊界，樹立土地法律的權威，不允許以任何借口以政策代替法律，否則農村土地問題法制化進程必然受阻。

2．適時地修改、完善及制定有關農村土地流轉的法律法規，確定農民享有真正的土地流轉主體地位。我國農村土地所有權主體被《土地管理法》界定為“集體”,這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權，很不明確，并為農村土地權力尋租埋下禍根。因此，應修改《土地管理法》及相應法律法規，解決集體土地所有權的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農村集體經濟組織和農業合作社等虛置概念。另外，在農村土地使用權流轉過程中，法律要充分賦予農民的主體地位。集體土地所有權具有成員權性質，但土地承包經營權則不必具有這一特性。土地承包經營權法律關系實質上是物權性的農地使用關系，即土地承包人通過一定方式取得農地所有人的土地承包經營權，而向農地所有人支付租金。土地承包經營權人在取得土地承包經營權后，可以依合同占有、使用農地，取得經營收益，享有將土地承包經營權自主進行流轉(包括抵押、繼承)的權利。

3．依法建立規范的農村土地流轉市場機制。市場經濟實質就是法制經濟。把土地流轉回歸到市場，促進農地使用權良性流轉，有利于提升農村土地流轉的效率，這是農地使用權流轉的關鍵。因此，發展和培育農地使用權流轉市場是當前促進產權流轉的一項重要任務。發展和培育土地使用權流轉市場，首先應培育市場主體、明晰農地產權，避免產權虛化和產權主體重疊，明晰農地產權的歸屬及邊界。

4．依法建立和完善農村土地流轉的物權式流轉方式。我國《農村土地承包經營法》和《物權法》都規定或明確了農民土地承包經營權屬于物權，但我國現行法律在土地流轉上卻沒有完全認同其物權流轉方式，如對抵押、繼承、出典等土地流轉的規定，違背了物權理論的一般原則。建立物權式承包經營權流轉模式是指承包人可以不須征得所有權人同意，在不改變土地農業用途的前提下，可以處分其承包經營權，包括轉讓、互換、轉包、出租其承包經營權，或以其承包經營權投資入股、抵押貸款，承包經營權可以繼承，承包人可以通過有償流轉其承包經營權獲得收益。建立物權式承包經營權流轉模式有利于實現農村土地資源的合理流動、優化配置，使農民想種地的時候好好種地，不想種地的時候能把土地交給比自己更有經營能力的人耕種，避免免土地閑置荒蕪。

5．完善農村社會保障法律制度，促進土地承包經營權流轉。在我國農村，土地是農民最大的的生活保障，除此之外，農村再無其他社會保障制度。因此，要盡快完善農村社會保障法律制度，逐步建立起涉及全體農村居民的社會保障體系，從而減弱土地的社會保障功能，促進土地承包經營權的流轉。當前，應盡快把已經放棄經營土地、進入城市就業的農民納入城鎮社會保障體系，實現與城鎮社保的對接，避免二次返鄉“與民爭地”。

（二）依法規范和完善農村土地流轉程序和法律文本

農村土地流轉涉及多方面的利益關系，必須健全農村土地流轉的相關法律制度，保證土地流轉按法定程序進行。首先，要充分尊重農民的土地流轉的法律主體地位，堅持農民依法流轉、自愿流轉、有償流轉原則；其次，要對已形成穩定流轉關系但尚未簽訂流轉合同的，農經管理部門要積極督促流轉雙方訂立流轉合同，明確流轉的形式、數量、年限、條件及雙方的權利、責任、義務等，對已簽流轉合同的要進一步加以規范。

（三）依法建立健全責權明晰、分工負責的土地流轉管理服務機構和救濟機制，保障農村土地流轉的有序進行

1．依法成立市縣鄉村四級農村土地流轉管理服務組織。在市級政府成立由相關職能部門參加的農村土地流轉指導委員會，負責全市農村土地流轉規范性文件的制定、土地流轉的總體規劃、對相關人員業務培訓等；縣農村經濟管理站合同科要全面負責土地流轉的政策研究、方案制訂和業務指導等工作；鄉鎮要以農村經濟管理機構為依托，成立農村土地流轉服務中心，負責農村土地流轉的政策咨詢、貫徹落實土地流轉政策，指導流轉雙方簽訂土地流轉合同、辦理土地流轉合同的鑒證、對土地流轉糾紛進行調解仲裁、對土地流轉合同的登記、變更等情況進行備案等；村級如有條件的，可考慮設立土地流轉服務站，由村報賬員兼任土地流轉信息員，及時掌握土地承包經營權流轉的信息，向農戶提供規范的土地流轉合同文本，協調土地流轉雙方的利益，督促依法簽訂流轉合同，對土地流轉情況進行登記備案和報告。

2．依法成立農村土地承包仲裁委員會，完善農村土地流轉的糾紛調處機制?！吨腥A人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》將于2010年1月1日正式實施，該法第12條規定：“農村土地承包仲裁委員會，根據解決農村土地承包經營糾紛的實際需要設立。農村土地承包仲裁委員會可以在縣和不設區的市設立，也可以在設區的市或者其市轄區設立”。根據樂山實際，我們建議，應盡快在在全市設立樂山市農村土地承包仲裁委員會，選擇2-3個土地流轉較多縣（區市）設立農村土地承包仲裁委員會，逐漸完善農村土地承包糾紛調處機制，暢通糾紛調解渠道，依法開展土地承包糾紛仲裁工作。

3．不斷擴大人民法院土地糾紛的受案范圍，完善人民法院對涉地糾紛的訴訟機制。無救濟則無權利，司法救濟正是權利保障的重要方式之一。目前，人民法院對土地糾紛的受案范圍明顯過窄，致使一些農民的合法權益受損后得不到司法救濟。我們認為，人民法院應不斷擴大受案范圍，使諸多農村土地權益紛爭和土地行政紛爭能夠通過司法程序得以解決，既使國家法律得到落實，又切實保護了農民的合法權益。

（四）依法建立和完善物權式土地流轉登記與備案審查制度

根據《農村土地承包法》第38條分析，土地承包經營權轉讓是否登記，采取自愿登記原則。筆者建議，土地承包經營權轉讓應當采取強制登記原則，未經主管部門的登記，不產生土地承包經營權互換或轉讓之法律效力；同時，所有農民的土地承包經營權的變更，都應該經過鄉鎮人民政府備案，其中流轉面積達到10畝以上規模的，就應當報縣農業局備案審查，經備案審查后才能流轉生效。

（五）進一步規范政府相關部門對農村土地流轉管理和行政指導行為，不斷提高依法行政水平

1．不斷加強對農村土地流轉的法治化管理。政府部門要搞好自身在農村土地流轉中的職能定位，既有所作為又不亂作為，做到不缺位、不越位、不錯位，正確引導農村土地流轉，規范流轉程序，糾正土地流轉中的錯誤做法，建立行之有效的土地流轉管理體制，為農民提供信息、政策和法律服務。要加強農村土地流轉合同監督管理，對現有土地流轉合同特別是口頭合同要積極引導雙方簽訂書面協議，明確雙方的責、權、利；對不完善的合同要做好合同完善工作，避免因責、權、利不清而產生糾紛；加強對土地流轉合同的審查、監督，以制度規范合同的登記、立卷、歸檔管理。

2．加大農村土地流轉中的行政執法，對違反行政管理法律法規的行為依法查處。為保障農村土地依法自愿有序流轉，各級政府應建立土地流轉相關配套制度，強化對土地流轉的監管，加大對借土地流轉之名侵害農民利益行為的督查力度，通過對土地流轉進行定期或不定期的檢查和監督，消除土地流轉中損害農民權益的現象，保證土地流轉合同的順利履行。要建立處罰與承包地收回制度，對于浪費土地資源，在一定期限內（如一年或兩年）撂荒的農戶，政府有關部門有權進行經濟處罰。

責任編輯：劉國春

F30

A

10.3969/j.issn.1009-6922.2010.02.03

1009-6922（2010）02-19-05

2010-04-12

課題組項目負責人：周小林，男，中共樂山市委黨校教育長，法學副教授。課題組成員：沈建軍，男，中共樂山市委黨校法學教研室主任，法學副教授；邱家勝，男，中共樂山市委黨校法學教研室副主任，法學副教授；王京星，男，中共樂山市委黨校法學講師，法學碩士。