反商業賄賂立法的國際經驗及其啟示

●王 清

(廊坊市委黨校,河北廊坊 065000)

商業賄賂腐蝕經濟制度,危害經濟正常運轉,敗壞社會風氣。隨著經濟全球化的加快,中國經濟日益融入世界,商業賄賂的危害性日益明顯。由于我國反商業賄賂立法的滯后,反商業賄賂的效果并不盡如人意,反商業賄賂立法體系有待健全。以世界的眼光觀察中國的問題,借鑒國際經驗解決中國問題,無疑是完善我國反商業賄賂立法的有效途徑。

一、美國的反商業賄賂立法

(一)關于商業賄賂的界定

1914年頒布的《克萊頓法》第 2條規定：“商人在其商業過程中,支付、準許、收取、接受傭金、回扣或其他補償是非法的?！盵1]并在第 3條、第 4條中就不同情況下的商業賄賂作出了具體界定。第 3條規定：“任何從事商業活動者,在此類經營過程中,在合眾國境內任何區域,哥倫比亞特區,合眾國管轄的任何島嶼占領區及其他地區,為使用、消費或再銷售而從事租賃、銷售或承諾出售物品、商品、貨物、機器、設備或其他物件時,不論是否屬于專利產品,如限定價格,或以此價格給予折扣或回扣,并在條款、合同或協議中規定承租人或購買商不得使用或購買出租人或銷售商競爭對手的物品、商品、貨物、機器、設備或其他物件,以至于使此類租賃、銷售、承諾或條款、合同、協議將嚴重地削弱競爭,或形成任何商業行業的壟斷,都屬于違法行為?！边@一條是對買方付給回扣的規定即逆向回扣規范,如果回扣行為減少競爭或旨在形成商業壟斷,則列為禁止之列;反之,則為合法。該法同時規定,凡因違反有關商業賄賂規定而遭受財產或營業損害的人,可以在被告居住的區、被發現的區或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟,無論損害大小,一律給予其損害額 3倍賠償,并由加害人支付訴訟費和合理的律師費用。

1914年頒布的《聯邦貿易委員會法》創立了美國反商業賄賂的重要機構之一——聯邦貿易委員會。該委員會可以將商業賄賂作為不正當競爭手段而提出指控,也可以被作為欺詐行為而被指控,包括民事與刑事指控。商業賄賂也可以根據 1936年頒布的《魯濱遜——帕特曼法》第 2條的規定以及其他聯邦政府機構的規則而被指控。

另外,美國聯邦政府也有一些禁止商業賄賂的特別法規,如《國內收入署規則》以及酒類、煙草與火器管理法規。商業賄賂支付報酬、非法回扣常常以做假賬、以假收據、假提單和賬目對政府隱瞞酬金,這種秘密交易做法即構成欺詐行為。

(二)關于政治捐贈與海外賄賂

20世紀 70年代以后,美國又先后出臺了禁止政治捐贈與海外賄賂的法案。1972年美國頒布的《競選運動捐贈法》規定：公司的政治性捐贈屬于非法行為。為了禁止美國公司和個人賄賂國外的政府官員,1977年頒布了《反海外腐敗法》。違反《反海外腐敗法》的行為需具備 5個要素：第一,屬于適用該法的對象,主要包括發行人(指在美國登記的發行證券的公司,或需要定期向美國證券交易委員會提出報告的公司)、國內相關人(指所有美國公民、國民或居民;以及所有公司,合作、合伙、合股企業,商業信托,非公司組織,個人獨資,其主要營業地在美國,或者根據美國法律組成建立)。第二,支付的內容。《反海外腐敗法》禁止支付或提出、許諾、允許支付金錢或任何有價值的事物。第三,有腐敗意圖。指支付、準許支付行為必須有引誘的意圖,使接收者濫用其權利。《反海外腐敗法》并不要求引誘的腐敗行為已經實現,提出或許諾進行腐敗支付,就違反了該法。第四,接受者?！斗春Ｍ飧瘮》ā方瓜蛩泄矙C構的官員行賄,而無論其地位或職務。該法強調行賄目的,而不論地位或職務。第五,商業目的?！斗春Ｍ飧瘮》ā方蛊髽I以行賄手段向任何人取得商務、與任何人保持商務、給予任何人商務。美國司法部對這一條解釋十分廣泛,所謂商務,不僅包括合同;所謂取得、保持、給予的對象,不僅來自于政府機關。[2]

綜上所述,美國對于商業賄賂行為是嚴厲禁止的,并從商業賄賂的實質出發,通過立法明確規定商業活動者給予回扣和折扣影響到公平競爭的都屬于商業賄賂行為,并對傭金做了限制性規定。在對商業賄賂的打擊上,美國對商業賄賂主要是作為一種不正當競爭行為來提起訴訟,并按照行為人通過賄賂所獲得的利益的倍數來進行罰款處罰,這些規定值得我國借鑒。

二、德國的反商業賄賂立法

德國將商業賄賂及其相關行為規定在競爭法律體系中。

(一)關于商業賄賂的定義

德國的《反不正當競爭法》第 12條規定,對經濟領域中的商業賄賂的處罰區別于對公務員的賄賂行為。1.在商業交易中,以競爭為目的,對企業的職員、受任人提供、允諾或授予一定的利益,以使其以不正當的方法使自己或他人在購買商品或營業上得到優惠的,處一年以下有期徒刑或并處罰金。2.企業的職員或者受任人,在商業交易中以要求、使他人允諾或接受利益為條件,以不正當方法使他人在購買商品或營業上的競爭中受到優惠,應受上述同樣的處罰。[3]但是該條款只對職員行賄與受賄的表現形式及法律責任做出了具體規定,并沒有界定商業賄賂的含義。1997年以后,此規定被移入德國新修訂的《刑法典》第 26章“反競爭的犯罪行為”中。

(二)關于“回扣 ”

德國的《反對限制競爭法》的第 3條對回扣進行了規定。“第一條(限制競爭的協議無效)不適用于供貨時關于回扣的合同和決議,但該回扣必須表現真正的勞務價值,且不會造成對不同經濟階段的不合理的不同待遇,或是對同一經濟階段的不同顧客的不合理的不同待遇?！?/p>

(三)關于“折扣 ”

1933年德國制定了《折扣法》。該法為折扣行為設定了一定的限制。折扣必須符合下列幾個條件：(1)經營者在商業交易中以競爭為目的預告或給予折扣。(2)折扣行為僅適用于日常生活所需商品或服務。(3)經營者將日常生活所需商品或服務零售于最終消費者。經營者必須將上述日常生活所需商品以零售方式出賣給最終消費者,或將日常生活所需服務以零售方式提供給最終消費者。(4)折扣包括現金折扣、數量折扣和特殊折扣。

(四)關于商業活動中的“索賄”

《德國刑法典》第 299條對商業活動中的索賄犯罪的規定為：“企業雇員或被委托人在商業交往中,為自己或第三人向他人索要、讓其允諾給予好處,作為回報,在有關商品或商業服務的競爭中,以不法方法有利于他人的,處 3年以下自由刑或罰金。”

綜上所述,德國法律對于商業賄賂行為的規定是比較完善并且有實際操作性的,不僅有一般商業賄賂行為的規定,也有諸如折扣、附贈等商業賄賂相關行為的規定,有效的防止了商業賄賂行為的發生,保證了市場的公平競爭。

三、日本的反商業賄賂立法

日本有關規制商業賄賂的立法主要有兩部,即《關于禁止私人壟斷和確保公平交易法》和《不當贈品及不當表示防止法》。

(一)關于“回扣”

1947年 4月通過的《關于禁止私人壟斷和確保公平交易法》第 4條規定：“在對提交商品或者提供勞務的對方,按照提交或提供的成績而應支付回扣之旨,以書面明確的契約(在一定期間內的成績達到一定之額或數量的場合,規定不實行回扣之旨除外)之場合,為在實行期間就其成績依該契約的規定算出的回扣額(在以須按一定期間的成績不同之比率或數額算定的場合,為按它們中最低的比率或數額而算出額)?！盵4]說明日本法律允許回扣但須以書面契約予以明確,并依據契約計算出明確的回扣額。

(二 )關于“贈品”

日本《不當贈品及不當表示防止法》認為的“贈品”是指公正交易委員會認定的引誘顧客的手段,是經營者在供給商品或勞務中(包括有關不動產的交易)附帶提供的物品、金錢及其他的經濟利益,不論直接還是間接,也不管是采用抽簽還是其他形式。從這個定義可以看出：贈品的范圍極其廣泛;贈品的范圍并非固定不變,由公正交易委員會根據實際情況來確定;提供贈品的方法可以直接,也可以是間接的,可以抽簽,也可以采用其他形式。《不當贈品及不當表示防止法》第 3條規定,公正交易委員會為了防止不當引誘顧客,必要時可以就贈品最高額、總額、贈品的種類、提供方法等事項做出限制,或者禁止提供贈品。

附贈品是企業招徠顧客的促銷手段。但過多利用消費者的僥幸心理促其購買商品,破壞了消費者選擇商品的自由,妨礙了正常競爭,故必須限制或禁止。我國《反不正當競爭法》未涉及附贈,日本的做法對我國無疑具有借鑒意義。

日本將商業賄賂犯罪以附屬刑法的方式規定于《商法》中,它是指行為人就有關公司經營、訴訟等重大事項接受不正當托付,而收取、要求或承諾財產性利益的行為。[5]

四、《聯合國反腐敗公約》的相關規定

2003年 12月生效的《聯合國反腐敗公約》是第一個國際反腐敗法,對推動各國反腐敗,促進國際反腐敗合作有重要意義。

(一)關于賄賂主體

該公約將賄賂分為三類：賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或國際公共組織官員、私營部門內的賄賂;在反賄賂體制上,該公約強調成員國應由嚴密的立法、公正的司法、有效的防范形成監督、預測、預防、控制、懲治賄賂行為的法律體系;在賄賂行為的廉政治理上,該公約要求成員國建立科學的公職人員管理制度,防止利益沖突,并要求建立以透明、競爭、客觀為標準的公共采購制度,維持公共財政管理制度的廉潔;在防止私營部門內的賄賂方面,該公約要求成員國制定私營機構廉潔的標準和程序,防止利益沖突,形成良好商業慣例;在賄賂資金的轉移方面,該公約要求成員國打擊賄賂等腐敗收入洗錢活動,監控可疑賬戶,查明賬戶所有人的身份等;在反賄賂的法律程序方面,該公約要求成員國采取有效措施保護舉報人、證人、鑒定人、被害人。

(二)關于賄賂的認定

《聯合國反腐敗公約》第 15條嚴格禁止賄賂本國公職人員,第 16條要求各締約國采取必要的立法措施,將下列行為規定為犯罪：(1)直接或間接向公職人員、外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者給予該公職人員本人或者其他人員或者實體不正當好處,以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為;(2)公職人員、外國公職人員或者國際公共組織官員為其本人或者其他人員或者實體直接或間接索取或者收受不正當好處,以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。第 21條同時要求將經濟、金融或者商業活動過程中下列故意實施的行為規定為犯罪：(1)直接或間接向以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者給予該人本人或者他人不正當好處,以使該人違背職責作為或者不作為;(2)以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當好處,以作為該人違背職責作為或者不作為的條件。

可見,公約針對的賄賂犯罪不僅包括直接給予,也包括間接給予;不僅包括了實際給予,還包括了許諾給予、提議給予;賄賂犯罪的手段,也擴大為“不正當好處”。

五、國外反商業賄賂立法對我國的啟示

發達國家的反商業賄賂立法都是在反壟斷立法的基礎上發展而來的,并且根據經濟形式的發展變化不斷地作出相應修改。雖然由于法律傳統、國情不同,各國對商業賄賂的規定又有所不同,但擁有相同的經驗：在立法目的上,都是為了維護公平的競爭秩序,保護經營者和消費者的合法權益。在商業賄賂的管轄機關上,大多數國家都設有專門的管轄機關。懲罰措施上,一般都規定了嚴厲的措施。各國對商業賄賂行為一般都規定了相應的民事責任、行政責任和刑事責任。保護范圍方面,在加強對本國商業賄賂進行規制的同時,也加強了對海外商業賄賂的規制,并且努力謀求打擊商業賄賂的國際交流與合作。

國外的反商業賄賂立法對我國的啟示主要包括以下幾點：

(一)擴大反商業賄賂立法的覆蓋面

西方發達國家的立法重視對反商業賄賂的具體規定,重視可操作性,并且重視事前防范。我國目前的反商業賄賂立法較為分散、覆蓋面較窄、缺乏可操作性和適用性、重事后懲治而輕事前預防。因此,我國應借鑒國外的經驗,不斷擴大針對商業賄賂行為的立法工作覆蓋面,制定的法律規定應增強可操作性,加強以預防為主的反商業賄賂立法體系建設。

(二)加大查處和懲治力度

西方發達國家的反商業賄賂立法對于商業賄賂行為的查處和懲治非常嚴厲。部分國家還設有專門的反商業賄賂機構,負責對商業賄賂行為進行調查。為了增強工作的獨立性及權威性,避免受到人為干擾,這些調查機構的規格往往很高。在懲治上,西方國家的普遍做法是同時進行刑事與民事處理,并多附加取消退休金等措施。加拿大對于涉嫌商業賄賂者,視情節輕重可判處 5至 14年監禁。日本對索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外,還規定根據情節輕重判處最多達 7年的監禁。這些措施,無疑加大了“腐敗成本”。反觀我國反商業賄賂立法,查處和懲治力度明顯偏輕,法律責任形式極不完善。我國應借鑒西方國家,加大查處和懲治力度,完善法律責任形式,加大違法犯罪成本。

(三)完善反海外商業賄賂立法

美英等國在反海外商業賄賂犯罪法律中,對跨國賄賂行為規定明確、懲處嚴厲。而我國的反商業賄賂立法缺乏對海外商業賄賂行為的規制,應借鑒美英等發達國家的經驗,建立健全我國的反海外商業賄賂立法,維護我國的國際形象。

(四)加強反商業賄賂的國際法律合作

全國人大常委會于 2005年 10月批準我國加入了《聯合國反腐敗公約》。與《聯合國反腐敗公約》相比,我國的反商業賄賂立法還存在明顯差距。例如,《聯合國反腐敗公約》明確要求,各締約國要在預防性反腐敗政策中體現法治、妥善管理公共事務和公共財產、廉政、透明度和問責制這些國際實踐證明行之有效的反腐敗的原則。

總之,國外的反商業賄賂立法和先進經驗具有很大的借鑒價值,我國應當從本國國情出發,借鑒發達國家的先進立法經驗,逐步完善我國的反商業賄賂立法。

[1]趙秉志.國際社會懲治商業賄賂犯罪的立法經驗及借鑒[J].華東政法學院學報,2007,(1).

[2]邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].中國人民大學出版社,2001.

[3]趙秉志,王志祥,郭理蓉.《聯合國反腐敗公約》暨相關重要文獻資料[M].中國人民公安大學出版社,2004.

[4]程寶庫,林楠南.關于我國反商業賄賂立法的反思[J].求是學刊,2006,(3).

[5]程寶庫,歐陽福軍.論我國反商業賄賂立法之缺失與完善[J].政法學刊,2006,(6).

[6]張俊霞.商業賄賂及其法律規制[J].中州學刊,2006,(9).

[7]鮮婷.我國治理商業賄賂法律體系的現狀及完善途徑[J].理論與改革,2007,(1).