建立泛珠三角區域貿易爭端解決機制若干問題的思考

金 霞

（昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650093）

建立泛珠三角區域貿易爭端解決機制若干問題的思考

金 霞

（昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650093）

泛珠三角區域合作是中國在WTO框架下推動CEPA實施的具體舉措。本文從CEPA和《泛珠三角合作框架協議》出發，通過比較分析各區域性貿易協定項下爭端解決機制的不同模式，探索建立適合泛珠三角區域的爭端解決機制的必要性、可能性，為各省區真正實現《泛珠三角區域合作框架協議》中規定的權利與義務提供制度保障。

泛珠三角；區域貿易協定；爭端解決機制；CEPA；區際法律沖突

泛珠三角區域合作（“9+2”）是中國推動CEPA實施的具體舉措，如何解決內地不同行政區劃之間以及內地與香港、澳門之間在合作中日益凸顯的貿易爭端成為一個重要的問題。本文擬對此問題進行探討，以期對在法律層面減少區域合作中的交易成本和交易糾紛有所裨益。

一、建立貿易爭端解決機制對于泛珠三角區域的重要意義

爭端解決機制是指包括爭端解決機構、解決程序及其規則、解決方法等在內的一整套法律制度。從世界貿易組織（WTO）、北美自由貿易區（NAFTA）、拉美一體化協定（ALADI）、東盟自由貿易區（AFTA）等國際性和區域性貿易協定的實踐看，任何多邊、雙邊、國際性或區域性貿易協定的實施過程都不可避免地會產生各種各樣的爭端，毫不夸張地說，爭端解決機制是保障貿易協定正常運行的核心，誠如WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》中指出的“世貿組織的爭端解決制度是保障多邊貿易體制的可靠性和可預見性的核心因素”。因此，各協定紛紛引入了各自的爭端解決機制來應對和解決可能產生的糾紛，維護協定的穩定運行。

盡管泛珠三角區域是地方政府之間以及地方政府與香港澳門作為單獨關稅區之間的合作行為，是一個主權國家內以開展經濟貿易為目的的區域合作，同跨國間的區域性協定地區有所不同。但是，在泛珠三角區域內部，卻存在著經濟發展水平不同、利益不同、政治法律不同、文化觀念不同的行政區劃和單獨關稅區，涉及到三個法域、兩大法系，是我國區際法律沖突最為明顯和突出的地域。因此，在各省區成員間進行合作時，不可避免地同樣會遇到在區域性貿易協定地區存在的利益沖突、地方保護主義和地方立法、執法、司法不協調等問題；同樣地，各省區成員間經貿往來深度廣度的日漸擴大，也需要一個完整而統一的法律保障機制。當然，因此迫切需要建立一個相對完善能夠提供有效救濟的爭端解決機制。

建立泛珠三角區域專門的爭端解決機制，可以確保《泛珠三角合作框架協議》及其附屬協議的有效實施，使其真正發揮實際效力并具有現實的可操作性。同時有助于各省區成員方有效地解決可能出現的貿易糾紛，實現各方利益的平衡①。而且，利用該爭端解決機制而對具體案件所作出的裁決結果會起到明顯的示范作用，提高結果的可預見性，從而有效地防止類似糾紛的再次發生。這一爭端解決機制的建立，不僅在實踐層面，更將在理論研究層面大大推進我國區域合作法制化的進程，為我國區際私法的研究提供里程碑式的范例。

二、泛珠三角區域爭端解決制度的現狀

泛珠三角區域爭端解決機制構建的難點和重點在于如何解決這一地區存在的區際法律沖突問題。盡管多法域國家都存在著這樣或那樣的區際法律沖突，但泛珠三角區域的區際法律沖突卻極為特殊和突出：它是一種特殊的單一制國家內的區際法律沖突，香港和澳門特別行政區享有高度的自治權，包括享有獨立的立法權、司法權和終審權，而與內地九省的法律差異極大；它既有屬同一社會制度的法域之間的法律沖突（港澳之間），又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突（內地與港澳）；它既有同屬一個法系的法域之間的法律沖突（內地與澳門），又有不屬同一法系的法域之間的法律沖突（內地澳門與香港）；它不僅表現為各法域的本地法和其它法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約之間的沖突，而且有時還表現為各法域的本地法和其它法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約之間的沖突。

世界其它國家解決區際法律沖突的途徑有兩種：一是統一實體法途徑，二是區際沖突法途徑。如前所述，根據兩個基本法的規定，香港和澳門特別行政區實施的中央法律僅限于基本法以及有關國防、外交和其它按基本法不屬于其自治范圍的法律，故直接通過統一的中央立法來解決泛珠三角區域存在的區際法律沖突完全不可能，因而僅余利用區際沖突法一條途徑。

當前，內地與港澳尚無統一的區際沖突法可以適用，除了通過當地救濟各自適用訴訟或仲裁外，就是靠兩地的司法協助。1999年相繼出臺的《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》和《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》兩“安排”，就我國內地法院與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書及相互執行仲裁裁決做出了規定。然而，同其他多法域的國家相比，中國既沒有共同的最高司法機關來協調，也沒有統一司法權的方式來解決泛珠三角區域內地與香港、澳門的法律沖突。這樣一種現狀完全不能適應泛珠三角區域的合作與發展。有學者建議該區域區際法律沖突的解決步驟應該是這樣的：首先，內地、香港、澳門分別制定自己的區際沖突法或類推適用各自的國際私法來解決區際法律沖突。然后，在各地區充分協商和協調的基礎上，制定全國統一的區際沖突法，用以解決區際法律沖突。其次，在充分協商和協同的基礎上，通過在某些問題上制定全國統一的實體法或者各地區分別采用相同或類似的實體法，以便在所涉問題上避免和消除區際法律沖突。最后，全國實體法最終實現統一，但這在目前只能是一種理想。①

三、幾種成功的經濟組織爭端解決機制對泛珠三角的參考價值

目前的爭端解決機制主要有司法性、政治性和準司法性三種模式。與此相關聯，國際上存在著的一些已經比較完善的機制，雖不適合泛珠三角地區，但仍有參考的價值。

1、WTO爭端解決機制。它是WTO體系中最活躍的部分，其成功運行大大增加了WTO在世界貿易體制中的影響力，也是確保WTO體系的穩定性和可預見性的關鍵一個環節。目前，WTO爭端解決機制遵循的程序和規則是半個世紀以來GATT1947實踐的發展，也是烏拉圭回合談判的結果。《GATT1947》第22條和23條是關貿總協定關于爭端解決機制的主要規則和法律基礎，但其中存在一些嚴重缺陷。例如：沒有明確的時限規定，爭端解決往往久拖不決；由于奉行“協商一致”的原則，被專家組裁定的敗訴方可借此規則阻止專家組報告的通過。這些缺陷使得關貿總協定爭端解決機制的效率大打折扣。正是在這種背景下，烏拉圭回合將爭端解決納入談判議程，并最終達成了《關于爭端解決規則與程序的諒解》（簡稱DSU），新機制建立了一套精細的操作程序、嚴格的時間限制和交叉報復機制，設有專門的爭端解決機構（DSB），其運作程序包括：協商→專家小組→上訴審查。WTO爭端解決機制比GATT進了一大步，它形成了一套高度規范化的規則和程序——“反向協商一致”原則的確立，使得爭端的任何一方都不能推延或者阻止爭端的解決；對專家組報告實施的監督，促進問題的實際解決；上訴審查機構的設立，使問題解決得更加公正、無誤；爭端解決程序各階段的嚴格期限規定，使得爭端解決迅速有效；同時，WTO不允許一個國家阻止實施對其不利的決定或阻止因未實施不利決定而對其做出的報復。但是，WTO爭端解決機制不宜直接適用于泛珠三角區域：雖然內地與香港同為WTO成員，理論上可以直接適用WTO爭端解決機制，二者可以兼容也可互補。泛珠三角區域爭端解決機制與WTO的爭端解決機制的關系不容忽視，但即使所涉爭端在WTO的范圍內，也不適宜適用WTO的DSU，否則，容易引起貿易爭端的政治化與國際化，使得爭端脫離自身控制范圍。WTO下的爭端解決機制終究是發達國家與發展中國家各成員方利益協調的產物，較難實現各成員方的權利義務平衡；而泛珠三角區域則隸屬同一主權國家，根本利益和立場是一致的，更應注重實質的公正。況且WTO爭端解決使用交叉報復作為最終的執行手段，而在泛珠三角區域顯然不宜以此手段來維持兩地的貿易平衡，否則可能導致將國內的經貿爭端國際化。②

2、歐盟爭端解決機制。歐盟是當今國際上發展得最為完善的區域經濟一體化組織，其爭端解決機制是由法律、政治和行政三種爭端解決方法相互聯系、相互補充形成的綜合爭端解決體系：法律方法主要體現在它設有固定專門的法院——歐洲法院（也有學者據此認為，歐盟爭端解決機制是司法性爭端解決模式的代表），并以基本條約作為法院建立和運作的依據。政治方法主要體現為各成員國的國家元首和政府首腦間的政治協商（即歐盟理事會）。行政方法則主要體現在《歐洲共同體條約》第169條規定的“如果委員會認為某一成員國對于按照本條約應承擔的義務中的一項未加履行，委員會在通知該國使其能夠陳述自己的看法后，應就此發表敘明理由的意見。如有關國家未在委員會規定的期限內遵從這一意見，委員會得投訴法院”。在構建泛珠三角區域爭端解決機制時，歐盟的爭端解決模式最值得我們借鑒。但設立獨立法院解決爭端的模式對于區域經濟一體化尚處在初期階段，合作范圍只限于經濟貿易方面的CEPA以及泛珠三角區域并不適用。另外，香港、澳門根據基本法的規定享有獨立的司法審判權和終審權，在內地與香港、澳門之間不能建立超國家因素的法院。③

3、北美自由貿易協定爭端解決機制。美加墨三國簽署的《北美自由貿易協定》（North America Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）是由發達國家和發展中國家共同參加的區域貿易協定，成員方之間存在著較大的政治、經濟與文化理念的差異，但生效十余年來運行良好，這與其行之有效的爭端解決機制不無關系。NAFTA主協定內規定了三套爭端解決機制，分別是：第11章B部分規定的專門適用于締約國與另一締約國投資者之間投資爭端的爭端解決機制（Settlement of Disputes between a Party and an Investor of Another Party，以下簡稱“投資爭端解決機制”），第19章規定的專門適用于反傾銷與反補貼稅事項的審查與爭端解決的爭端解決機制（Reviewand Dispute Settlement in Antidumping and Countervailing Duty Matters，以下簡稱“AD/CVD爭端解決機制”）和第20章規定的一般性爭端解決機制（Institutional Arrangements and Dispute Settlement Procedures）。NAFTA爭端解決機制的獨到之處在于：司法性爭端解決方法和政治解決方法相結合，靈活性強；允許私主體參與投資爭端解決機制，開放性強；分散型爭端解決機制堪稱其最大特色（即上述根據不同爭端事項設置不同的爭端解決機構和適用不同的爭端解決程序），針對性強；AD/CVD爭端解決機制采用了直接的法律解決方式，省卻了磋商程序，效率提高。當然NAFTA的爭端解決機制也存在著不足。例如，分散型的特點決定了其存在司法性不強的特點，沒有固定的上訴機構，程序之間也缺乏統一性和協調性。當一個爭端涉及多個領域時，就會出現選擇爭端解決機制的沖突，選擇不同的機制會有不同的結果，使爭端解決機制缺乏可靠性和可預見性。④

通過對于國際性貿易協定WTO爭端解決機制、主要建立在發達國家基礎上的歐盟爭端解決機制以及建立在發達國家與發展中國家之間的NAFTA爭端解決機制的分析比較，我們可以發現：各成員方的經濟發展水平、歷史傳統、法律觀念等因素決定著爭端解決模式的選擇和程序設計。盡管難于簡單斷定何種機制更為優越性，但毋庸質疑的是：爭端解決機制的司法化、獨立化、權威化將是發展的趨勢和潮流。

四、構建泛珠三角區域爭端解決機制的設想

誠如上述，泛珠三角區域存在的突出區際法律沖突嚴重拖緩了共同合作與發展的腳步，使得構建區域內爭端解決機制的必要性不言而喻。那么應該如何建立適應泛珠三角區域現狀與發展需求的爭端解決機制？

1、基本原則。任何一套制度和模式都離不開一定的原則指導，構建泛珠三角區域的爭端解決機制應當遵循如下原則。（1）“一國兩制”的原則：“一國兩制”是處理內地與香港、澳門一切問題的基本出發點，兩地之間經貿爭端的解決也必須遵循這一原則，要以維護一個中國的整體利益為最大宗旨，在維護國家整體利益的前提下實現兩地經貿雙贏。（2）透明度的原則：香港和澳門都是高度法制化和民主化的社會，香港澳門的居民習慣依據透明的制度來行事，為此，應當建立一個透明的爭端解決機制和規范的操作程序。（3）效率優先的原則：效率是法律追求的價值目標，為了保證效率，泛珠三角區域的爭端解決機制應當設定每個程序的期限，確保爭端的迅速解決；同時，也要盡量簡化程序，避免復雜的程序對資源的消耗；優先適用雙邊協商，促成協議達成，減少訴訟成本。⑤

2、模式選擇。在模式選擇上，通過上述不同爭端解決機制模式的比較評析，我們已經排除了直接適用WTO爭端解決機制或者移植 NAFTA、EU、APEC、CAFTA爭端解決機制的可能。是否可以通過國內司法手段解決爭端呢？由于泛珠三角區域中，內地與香港和澳門地區沒有統一的立法權、司法權，依靠國內司法手段同樣無法解決泛珠三角區域合作爭端。因而只能建立泛珠三角區域獨立的爭端解決機制。那么，在構建泛珠三角區域獨立的爭端解決機制時，應該采用司法性爭端解決模式還是政治性模式？作為與泛珠三角區域合作直接相關的CEPA，只是規定成立一個聯合指導委員會，由其扮演協商解決爭端的“政治角色”。按照CEPA爭端解決模式，雙方如在CEPA的解釋或執行中發生爭端，應當在聯合指導委員會的體制內通過雙邊協商一致的方式解決，除此之外再無其他機制。在各方根本利益與立場統一的前提下，政治性手段的優勢是很突出的，特別是有中央政府的協調，這種手段的力度就更大了。但友好協商不是萬能靈藥，在協商不成的情況下，一味拖沓，對弱者十分不利。泛珠三角區域爭端解決機制不應再像CEPA一樣，把政治性模式作為唯一的爭端解決手段，而應在此基礎上，把政治性與司法性模式結合起來，在無法實現協商或達成談判時，為雙方提供一個程序化的平臺，利用法律的公正性去解決爭端。

3、具體途徑。這一程序化的平臺又應當采用何種具體途徑呢？NAFTA采取的是仲裁模式，除協商和自由貿易委員會會議之外，還包括仲裁小組。一方可請求自由貿易委員成立專家仲裁小組，專家仲裁組的最終報告沒有拘束力，各方在收到最終報告后，就應為爭端解決達成符合仲裁決定和建議的協議，該協議才是具有約束力的。WTO的模式司法性比較強，程序要求比較嚴格，協商是必經程序，之后在嚴格的時限安排下進入專家組的設立和提出報告階段，當中還會有期間評議作為進一步協商的手段，并且，WTO設置了上訴機構審查法律問題。結果經DSB反向一致即為通過，在執行方面引入報復，以增強其執行力度。還有一種被稱為“聯合委員會模式（joint committee mode），如《美國—新加坡自由貿易協議》的實例。”這種模式也與CEPA現行體制有相似之處，而比CEPA更進一步。與CEPA聯合指導委員會相似，美新雙方成立一個由高級政府官員組成的聯合委員會，“委員會職能主要是監督和評估協議實施的效果、解決與協議有關的爭議，以及解釋并提出協議的修正案等。”但與CEPA相比，該委員會的職能更加具體與具有可行性，而且，委員會的職能并不是最終的，如果在一定期限內，委員會不能解決某項爭議或其結果不適當，則雙方政府應該直接協商解決，但也可以成立一個臨時性的爭議解決專家組，通過該專家組的裁定來解決爭議。⑥三種制度都在不同程度上強調了“協商”與“成立專家組（或類似機構）進行準司法性質的裁判”相結合的重要性。相對來說，第三種的雙邊機制更強調協商，但是，也將準司法手段作為最后的手段或者“隨之而來”的手段。因此，筆者建議：泛珠三角區域的爭端解決首先應當協商，當協商不能達成一致時，應當考慮設立專家裁判庭程序。專家裁判庭的組成可以參考NAFTA的規定，即雙方將在遞交成立專家裁判庭的書面申請15天內協商確定專家裁判庭的主席。若不能達成協議，將通過抽簽的方式選出主席。爭端方應有權在專家裁判庭程序中至少進行一次聽證，以提出初步意見和反駁意見。在專家裁判庭程序中，仍然可以進行友好協商，以更好的促使問題圓滿解決。專家裁判庭經過對案件審理后所作的判決報告，該報告本質上屬于法律咨詢意見，其本身不帶有強制性，但一旦雙方都同意接受，就要信守承諾。如果任何一方對專家裁判庭的裁判不滿，還可以將爭議提交聯合指導委員會討論。委員會遵循嚴格的時間規定，采用協商一致方式作出決定。⑦

泛珠三角區域合作是CEPA項下雙方經貿合作在貨物貿易、服務貿易與貿易投資便利化三個方面的具體落實。二者最主要的不同之處在于，CEPA是一個主權國家中央政府和單獨關稅區之間達成的更緊密經貿安排，而泛珠三角區域合作則是由地方政府以及地方政府與港澳單獨關稅區在一個主權國家框架內的政府行為。CEPA的順利實施，并不能掩蓋CEPA爭端解決機制的缺位。在吸取CEPA爭端解決機制經驗教訓的基礎上，在雙邊體制傾向的政治性爭端解決模式與多邊貿易體制青睞的司法性爭端解決模式之間，在WTO法律化的專家組斷案模式和以NAFTA為藍本的區域性經濟組織仲裁模式之間，結合泛珠三角區域自身的特點，從中國國情出發，逐步建立起政治協商與法律手段有機結合的爭端解決機制是具有現實可行性的最佳選擇。

注釋：

①李正華、陳雁飛：《CEPA制度環境下的區際法律沖突及解決——兼論《大珠江三角洲統一商事法》制定之可行性》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp id=20498。

②③⑤王曉萍：《香港與內地經貿爭端解決機制探討》，《粵港澳市場經濟與價格》，2007年第10期。

④高永富：《中國參與制定區域貿易協定爭端解決機制初探》，《世界經濟研究》，2008年第7期。

⑥張濤、陳業宏：《CEPA爭端解決機制的模式比較及選擇》，《湖北社會科學》，2005年第6期。

⑦慕子怡：《論CEPA爭端解決機制的構建》，《政法學刊》，2008年第2期。

F721

A

1671-2994（2010）06-0155-04

2010-09-29

金 霞（1973- ），女，吉林長春人，昆明理工大學法學院副教授。研究方向：國際法，國際私法。

責任編輯：陳文興