重申犯罪主體論以人為本的刑法意義

王安異

重申犯罪主體論以人為本的刑法意義

王安異＊

一、問題的提出

人文社會科學對主體的關注,濫觴于古希臘著名哲學家普羅泰戈拉 (Protagoras),其有所謂“人是萬物的尺度”之論斷。古典學派將倫理學的主體思想貫穿于法學尤其刑法學,如自治、自由、非難等,使人權思想進入刑法學領域,孕育出犯罪主體的概念。犯罪主體在理論上的地位,并沒有因此而一定不移,而是在懷疑、究詰、辯難中曲折發展。有時作為抽象的概念任人解讀,有時被理解為實證因果鏈條的機械因子,有時又以人格支配、目的支配的面目重新回到理論的中心,重現其在責任非難、規范價值和思考方法等方面的重要意義,在刑法學中延續著人文社會科學之人本主義與科學主義的對立。

在我國《刑法》中,科技進步、經濟發展及隨之增加的公共風險,使得刑法的功能性要求大大提高。《刑法》中增加了大量的空白罪狀和彈性規定,如“非法”、“違規”、“違反 ××規定”、“不符合 ××標準”、“依法負有 ××義務”等等,保留很強的政策導向性和靈活性。這些規定顯然難以用“一般日常用語或法律用語”來解釋,需要考慮一些部門法規或規章,考慮采用“產業標準”或“行業用語標準”。如《刑法》第 143條規定:“生產、銷售不符合衛生標準的食品,足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的”,構成生產、銷售不符合衛生標準的食品罪。其“衛生標準”包括各種類別食品的衛生標準,諸如魚、魚丸、豬油、香腸、火腿、板鴨、鮮(凍)鴨、鵝肉等等,均屬行業內所確立的標準。這些空白罪狀或彈性規定所涉及的法規規章、標準、行業知識等可謂浩如煙海,要搜羅殆盡且與《刑法》規定一一對應,以有限的刑事司法資源來看,絕非易事。

即使是簡單罪狀,也存在問題。如《刑法》第 170條規定:“偽造貨幣的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”最高人民法院〔2000〕法釋第26號《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第 1條規定:“偽造貨幣的總面額在 2000元以上不滿 3萬元或者幣量在 200張 (枚)以上不足 3000張 (枚)的,依照刑法第一百七十條的規定,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”對偽造貨幣罪的這種數額限制,會使其未遂行為、未具足該數額之既遂行為、僥幸未查獲該數額的行為等都得以輕縱,不符合《刑法》將偽造貨幣罪設定為行為犯的立法目的。

由此可見,對規范的解釋和適用,尤其涉及功能政策性內容,傳統上基于數額限定、機械規范援引或因果確定等所提供的知識來源,并不適宜于對《刑法》的準確適用和縝密說理。這些外在于犯罪主體的知識形態,如前述對偽造貨幣罪的解釋,對《刑法》概念的外延都尚未準確把握,更遑論深究《刑法》的價值內容和責任根據。

無論哪個領域的何種犯罪,也無論其社會分工、行業規范或產品標準如何,萬變不離其宗的是,《刑法》所涉及的必定也是犯罪人的所為。因而,脫離犯罪主體進行規范的解釋、適用,乃至刑事責任的追究,如果勉強追求因時制宜或功能性,就難免顯得零碎而沒有章法。

二、“主體”的含義

主體,顧名思義,是指自主的個體。〔1〕當代刑法理論區分了 Person和 Individuum兩個概念。其中,Person有規范和社會意味,是“受法律、道德等規范之作用而享有權利和義務的個人”,而 Ind ividuum只是“處于生理、物理自然狀態,依感官活動的生物人”。本文所指的個體人或個體就是 Person,個人則為 Individuum。參見許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社 2005年版,頁 29。即能夠理解社會共同倫理、規范價值,并依據自己的義務而自行決定行為的個體。自主,是主體概念的核心含意,是權利和自由的體現,有自行決定、自行擔當的意義。

在認識層面上,自主因立足于主體支配而開啟一種不同于對既定事實考察、結果無價值判斷和對規范文本之機械詮釋的新知識來源。這種新知識形態,同樣開啟了刑法學的一種新視野。然而自古典主義以來,刑法學對主體性的態度多有變化。

(一)古典學派的理論得失

康德指出,“人,是主體”,是自治 (Autonom ie)的,具有“不受感官沖動或刺激之左右”的理性,能夠“自由地將自我納于法律之下”,“最適合于服從他給自己規定的法律”;而“責難是一種判斷”,可以通過該判斷而宣稱自己“是一種行為的自由動機的承擔者”,〔2〕(德)康德:《法的形而上學原理》,沈叔平譯,商務印書館 1997年版,頁 24-32。康德的自治,是一個倫理的概念,其所謂“立法”、“法律”也非刑法學意義上的概念,更確切的是指自我的倫理、道德規范,當然也包括刑法中的文化規范內容。并承擔相應的懲罰。費爾巴哈也指出,“如果人們是理性之存在,自需無干擾地享受其權利”,“市民社會的(刑法)目的就是保護所有各方面的自由”,而犯罪主體就是這樣的理性個人,享有權利和自由,“其對違法行為的有意自主確定即為責任”。〔3〕Anselm Feuerbach,Lehrbuch desgem einen in Deutsch land geltenden Peinlichen Rechts,Giβr en:Georg Fried rich Heyer,1801,S.12-39.

這種基于意志自由和理性的所謂主體是值得懷疑的。因為,①這種主體思考以先驗的自由意志、理性為出發點,使主體概念本身成為脫離實踐的、主觀的、內容空洞的概念,而其研究又因脫離實踐而屬于孤立、片面和靜止的考察,難免絕對化和片面化;②“自治”、“自由”是先于刑法規定的、帶有自然法色彩的倫理概念,不能直接用作裁判的根據;③主體是生活在社會中的個體,是一切社會關系的總和,自由和自決不是絕對的,不僅在個體與國家、社會之間通過博弈必須要形成一種妥協,而且個體與個體之間也會存在對抗、溝通和協調,不能侵犯他人的權利與自由。

因此,如何在社會中維護犯罪人的主體地位,又不破壞社會現存秩序和各要素的功能,是古典學派言猶未盡的問題。

(二)對實證學派與當代功能主義理論的批判

實證學派和當代功能主義刑法理論有一個共同的特點,就是懷疑、淡化個體人的主體地位。李斯特將犯罪主體置于實證的因果關系中,認為其“行為是可源于意志的、對外在世界變化的現實影響”,“必須處于因果關系之中”。〔4〕李斯特在因果關系問題上持條件說,認為符合“無條件則無結果 (cond itio-sine-qua-non)”之邏輯關系者,即必要條件,均無差別地為引起結果的原因,犯罪人也就是處于這樣的因果鏈條之中。即是說,因果關系判斷不涉及價值判斷,僅為實證的、科學的歸納。Franz v.L iszt,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,5.Aufl.,Berlin:J.Guttentag,1892,S.126.而羅克辛 (Roxin)和雅各布斯 (Jakobs)等則更重視功能政策,否定主體在犯罪中的中心地位。如羅克辛認為,社會危害性、刑罰目的等具有關鍵的功能,因而刑法的運行取決于“法律事實 (Rechtsstoff)的導向性和價值標準”。〔5〕C laus Roxin,StrafrechtAT.1,Aufl3,München:C.H.Beck,1997,S.179-180,17f.再如雅各布斯認為,“刑法的不法歸責不可能高度集中于個體人,因為刑法必須保障松散、陌生社會聯絡中的安全期待。”〔6〕雅各布斯持“實證的一般預防觀”(die Theorie derpositiven Generalp r?vention),認為:刑法保護是通過確證規范信仰來實現的。刑罰的受眾并非部分的潛在行為人,而是所有人。至少,行為與代價之關系可以從刑罰中學到。因此,國家刑罰的任務關鍵在于通過一再灌輸規范意識 (Einübung in Norm anerkennung)而實現一般預防。Günther Jakobs,Strafrecht,A.T.2.Aufl,Berlin:de Gruyter,1991,S.13-14,137.

但是,在李斯特的實證因果關系中,在其“無條件則無結果 (conditio-sine-qua-non)”的盲目、機械判斷中,很難找到價值的內容,所以不得不借助于主觀的、個人性格心理甚至人類學上的差異來挖掘其價值蘊涵。在他看來,“犯罪主體”并無自我決定的能力,僅為因果鏈條的一個環節和實證科學考察的對象,為因果關系所決定,失去主體性特征。

至于以羅克辛和雅各布斯為代表的當代功能主義,同樣存在問題:①該理論在社會各種需要和各種功能性期待中迷失了實證法的基本內容,使一些基本的刑法學概念和觀念,如法益、構成要件、責任等都變成意義不確定的東西。如法益在羅克辛的思考中就是“對歷史演進和經驗知識的增進保持開放”,“沒有可以推導出最終結論的定義”;②針對制裁法而言,權利本位是最為慎重的立場,也最難堅持,特別在社會各要素之功能失衡的情況下,如權力過于集中、利益集團獨大、社會利益重組等,執著于功能而放棄權利主體之杠桿,要維護安全期待和社會功能平衡是很不容易的;③如果將政策、目的、功能性等內容全部局限于實證法規范,即所謂“實證的一般預防 (die positive Generalp r?vention)”,則容易忽略規范的實質價值內容和歸責方法,如義務違反、法益侵害、非難可能性等,反而不容易理解刑法的真正目的和政策要求。

由此可見,犯罪主體雖不能脫離社會和外在世界,但如果僅從外在實證事實或功能要求來把握犯罪行為,使主體成為因果關系、社會需要或政策目的的盲從者,就忽略了其感性、能動的實踐性格,將其推到規范理論的邊緣,威脅到刑事法治和罪刑法定原則。

(三)人本刑法理論的得失

在理性與經驗、倫理與刑法之間尋找契合點,如目的性或人格性,就成為主體性研究的重點。韋爾策爾 (W elzel)認為,“刑法之任務,是保護主流社會倫理的觀念價值”。“行為人是‘犯罪性’類型,即由犯罪性存在而實施刑法性行為的人。該犯罪性行為人類型關乎刑罰者只能在行為類型之構成要件中考察”,具有本體的目的性和規范的行為類型特征,其人類學特征、性格特征和人格通過目的在自由意志選擇行為意義之時也能發揮重要作用。〔7〕HansW elzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Berlin:de Gruyter,1969,S.4,126,148-149.大塚仁教授認為,“犯罪人是被決定的,同時也是自我決定的”,所謂“受刑人的主體性人格”是充實犯罪主體形象的決定性因素,在行為、自由意志之外有獨立的形象,人格現實化即成行為。〔8〕參見 (日)大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國政法大學出版社 1993年版,頁 3-4、33;大塚仁:《刑法概說 (總論)》,馮軍譯,中國人民大學出版社 2003年版,頁 57。

無論借助于目的支配還是人格決定,在此借用福柯 (M ichel Foucau lt)的批判仍然能夠說明問題。福柯指出,因為“意識”和“再現”的分離是人本理論所難以克服的,雖然“可以從實證和經驗的角度對根本有限性予以再現,但是不能清楚透明地意識到這種有限性 (日常生活經驗中也不會意識到規范、規則或系統:它們穿越意識,被部分地意識到,只能表現為一種反思的知識形式,永遠不能被全部洞悉)”。這種由康德所開創的對自我意識之直覺分析的所謂主體性思考,在目的支配和人格支配中同樣沒有克服缺陷,實際上是搖擺不定的、欠科學的東西。〔9〕參見 (法)米歇爾·福柯:“人文科學”,馬海良譯,頁 15-16;還參見 (德)于爾根·哈貝馬斯:“走出主體哲學的另一途徑:交往理性與主體中心理性的對抗”,陳永國譯,頁 367-369。載《后現代性的哲學話語——從福柯到賽義德》,浙江人民出版社 2000年版。無論是韋爾策爾的目的行為論,還是大塚仁教授的人格刑法學,都是借助于行為再現某種主體意識 (如目的性)或潛意識 (如人格性),并從中把握規范的價值和意義,其內容難免留下主觀主義思考的痕跡。而且,所謂目的性或人格性是對主體的片面理解,沒有把握主體的實踐特性。

(四 )本文的觀點

人,是實踐的主體,是能動、現實、感性的活動者,〔10〕感性、能動是實踐的特征,本文基于實踐觀而對犯罪的理解也是以感性、能動為基礎的,即把犯罪當作基于感覺、知覺、表象等形式對具體現實要素的主體認識、選擇和行動,而不是理性歸納、演繹的結論。鑒于感性、能動的特征,所謂犯罪事實,是立足于過去的時點而對行為過程、價值和后果的預測,是過去的“可能”,而不是現在的既定事實。無論哲學、倫理學或刑法學都不能改變其本質,實踐決定著個體的自主。個體的行為準則是其基于社會角色所承擔的現實義務。〔11〕在現代刑法學中,自從沙夫施泰因 (Schaffstein)提出“作為義務違反之犯罪”以后,義務違反作為與主體密切相關的要素在刑法中頻頻被提出,有時作為違法性評價的問題,如德國當代違法性理論的通說;有時作為構成要件的該當性問題,如羅克辛所謂的“義務犯”;有時又作為犯罪的本質,如沙夫施泰因所主張的“義務違反”。此處的“義務”雖限于與刑法有關的、涉及定罪量刑的義務,但包含了倫理 (如自然犯)的、政策 (如基于組織的功能性要求)的和法律(如法定犯)的意義,包括所有因自愿扮演一定社會角色而承擔的義務。如作為醫生、司機、父親等不同角色的義務,融合了倫理、法律、政策乃至刑法的規范內容,雖源于一般性規范,但因主體“自由地將自我納于法律之下”,而有著現實、具體的意義,構成維系個體之間、個體與群體、個體與國家之間穩定關系的主客觀規范依據。對社會角色的扮演,本質上屬自我決定,但也兼顧了群體、社會、國家對個體的需要和規范,是為現實的自主。

自主性對于刑事責任的承擔、規范價值的維護都有重要意義。刑法中,犯罪行為體現了主體趨向客體之意向、活動及價值關系,因主體之實踐活動而具有能動、現實和感性的特征。所有刑法禁止、規范援引、功能實現和政策取向等經由犯罪主體,都會呈現出一種有別于局外人的新的知識形態。如專業人士眼中的行業標準、特定情境下的政策取向、從業人員所認識的部門規章等,通常在局外人看來頗有“隔行如隔山”的感覺。這些知識一方面反映于感性活動,表現為自我的規范性意識,即違法性意識及意識可能性,在近代刑法歸責體系中充當刑事責任的條件;另一方面,這些知識因適用于個體人而有其現實、具體的形態,承載著一種規范的價值,通過具體的價值確證而維護刑法的現實效力。

自主性會提供一種感性的規范性知識。自主的實踐活動,首先必須是感性的,在個體人意識中存在對事實、規范的認識和判斷,包括對構成要件事實和刑法禁止的意識。刑法禁止通常涉及倫理、社會、法律的評價,可以評價為倫理上的“惡”、社會意義上的“危害性”或法律上的“違法性”,其行為選擇時即表達了依據刑法禁止所進行的自我評價,違反禁止的即為有“惡意”、“社會危害性意識”或“違法性意識”。基于主體意識而提供的這些感性規范性知識,構成自我非難的理由,如違法性意識、非難可能性等。

自主性也會提供一種現實、具體的規范性知識。抽象、普遍性規范適用于個體人,會形成一種現實、具體的規范,體現出規范的現實作用力。如《刑法》第 170條所規定的“偽造貨幣”,具體到電子技術人員即嚴重違反了“不得利用電子信息技術進行欺詐活動”的義務,具體到印刷人員為嚴重違反了“不得利用印刷進行欺詐”的義務,侵犯了貨幣發行制度。《刑法》通過強化對個體人的義務而具有現實作用力,以保護法益的不受侵害。

無論是感性的,還是現實、具體的規范性知識,都是強調再現、評價主體自我決定、自我支配的實踐過程。無論巨奸大惡還是青皮宵小,也無論嗜殺成性抑或偷雞摸狗,都不是倒霉的“替罪羊”,也不是局外的“旁觀者”,只是在具有一定的規范性知識而自行決定其行為時,才能承擔刑事責任。對犯罪進行認識和評價時,雖然再現其感性的能動過程未必就能真實地還原主體意識活動,但其動態客觀的考察,較之單純的對既成事實的靜態客觀推理更接近真實,為評價提供更直接可靠的知識來源。因而重申犯罪主體,不是要給古典主義或人本刑法張目,也不是要在刑法中恢復對自我意識之直覺分析,而是要重申犯罪主體的根本特征,即自主性,特別是實踐的自主性,研究實踐自主性所提供的感性、具體、現實的規范性知識,以適用于犯罪論的各個方面或不同階段。

在功能政策主義盛行的時下,強調個體自主性有利于克服政策性盲從。各種刑事政策,如“嚴打”、“綜合治理”、“清理整頓”等等,一旦出現對政策的盲信和盲從,就很容易偏離政策本身的出發點。如“嚴打”的本來目的是“為了迅速扭轉社會治安的不正常狀況”,保護“人民生命財產的安全”,〔12〕中共中央《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》1983年 8月 25日。但在疾風驟雨般運動式推行的過程中,如果沒有尊重個體人的主體地位,那么既可能有造成“佘祥林殺人”式冤案的盲目定罪,也可能有引起“潘余均自殺”式悲劇的盲目錯案責任,在盲目的兩難中,受損的恰恰就是“人民生命財產的安全”。由此而論,個體自主性作為“本來的人性和自我”,應優于刑事政策,否則會“破壞人性尊嚴”,〔13〕HansW elzel,über die Ethischen Grund lagen der sozialen O rdnung,in:Abhand lung zum Strafrecht und zurRechtsphilosophie,1975,S.247.不利于人權保障和刑事法治建設。

個體自主性不是超法規放縱犯罪的根據。社會中許多“一窩蜂”式破壞行為,如“憤青”焚燒他國國旗、侵害他人隱私的“人肉搜索”、聚眾的“打砸搶”等等,無論其盲從的動機如何,對社會的危害,對刑法的規范價值及其所賦予之義務的違反,都不言而喻。其情感上的盲從一旦質變為反社會、反規范的自我意識或自我行為指導,即具備刑法上的無價值和可非難性。不能以情感的盲從來否定主體意識,否定刑事責任和規范價值。

三、感性的規范性知識:刑事責任的前提

我國《刑法》中,刑事責任為“法律后果”、“否定評價的懲罰義務”或“刑事負擔”等等,一般不作為犯罪成立的條件。但是,一些責任要素,如刑事責任能力、期待可能性等卻必須是犯罪的成立條件。這似乎出現一種邏輯的顛倒和混亂。

(一)我國刑法學的一般態度

首先來分析幾個案例。

案例一:被告人郭某先后任縣、市公安局刑警隊重要負責人,共計 21年,多次領取軍用子彈達千余發,至公安部《關于嚴厲打擊違反爆炸物品、槍支彈藥管理違法犯罪活動的通知》發布后仍有 600多發藏匿在家,沒有上交。

案例二:被告人韋某多次冒名以題為“41萬巨款哪里去了?”和“覃家平在蒙村市場建設中的經濟問題容不得輕易了結”的控告信,向上級有關部門告發某局長覃某某貪污。經有關部門的核查,該局長財務賬目清楚、財務憑證齊全,不存在侵吞 41萬元的事實。經查明,41萬元的賬目確實存在,只不過是他人提供的線索有誤。

我國刑法學通常用罪過理論來解決這些難點問題。案例一中被告人郭某二十多年一直沒有脫離依法使用槍支、彈藥的刑警崗位,其配備槍支、彈藥的條件也未消除,在需要合法使用槍支彈藥的任務完成后,包括警備狀態結束后,未將槍支、彈藥及時入庫,是一般的違反槍支管理法律法規行為,不屬于“主觀上不欲為人知曉”的心理,不具備“私藏”的主觀要件,因而不構成私藏彈藥罪。〔14〕參見王海波:“郭繼東私藏槍支彈藥宣告無罪案”,《刑事審判參考》總第 46集,法律出版社 2006年版 ,頁 12。案例二中被告人所舉報的問題基本上有事實存在,而且被告人沒有惡意,其檢舉行為“不是惡意的擴散”,故不構成犯罪。〔15〕參見“韋思國等被控誣告陷害宣告無罪案”,載《中國法律法規信息系統》,文件編號:95827。

其“明知”、“放任”、“疏忽大意”等心理態度背后既然存在特殊的主觀要件,自然不容忽視。案例一中,被告人違法私自占有大量的彈藥,主觀方面并非沒有明知,只是長期的工作性質、習慣和經驗使其缺乏相應的違法性意識,使其沒有意識到行為的嚴重危害性,因為公安干警持有槍支彈藥與私藏行為存在質的區別。這種違法性意識及危害性意識的欠缺使行為人沒有主觀的惡性,也無所謂故意。案例二更證明了這一點,判決稱被告人沒有惡意,即是承認故意背后存在一種有別于明知、容忍的、與倫理評價及主體意識密切相關的概念。

因此,類似上述“惡意”、“危害意識”的感性規范性知識,在我國《刑法》中是不爭的客觀存在,處于故意與過失背后,總在若隱若現地發揮著定罪量刑的作用。

(二)心理態度背后的感性規范性知識

“希望”、“放任”、“疏忽大意”、“過于自信”等心理要素,通常可以解決刑法的主觀惡性問題。但若出現禁止的錯誤、新法律頒布、文化沖突、義務沖突等情況,則主觀惡性就應重新認定,有違法性意識或危害性意識者,才具有主觀惡性,進而可追究責任。

外國學者對此有清楚的論述。如“責任是對違法行為的有意自主確定,表明其抵觸法律義務之意向,是行為合法承擔責任的根據”。〔16〕C.F.W.J.H?berlin,Grunds?tze1,S.25.vgl,Stübinger,Schuld,Strafrecht und Geschichte,a.a.O,S.395.這種自我確定的反規范意識,費爾巴哈稱為“應受到道德非難的意識”;M.E.邁爾 (M ayer)視為“(主觀)義務規定之違反”;韋爾策爾謂之“違法性意識”;阿圖爾·考夫曼 (A rthur Kaufm ann)理解為“反社會性意識”等等。德國聯邦法院也認為,“責任非難的內在根據建立在自由、負責的、道義的自我決定之上,使其有能力選擇合法而不是非法,依據合法的應當規范調整行為,避免法律禁止的行為。”〔17〕BGHSt2,200/1.vgl,B?nner/Boor,Unrechtsbewuβtsein,S.Karger,München,1982,S.4-5.美國法學家波斯納指出:“當把意圖和自由意志這些聯系性概念運用于刑事懲罰時,就支持了這樣一種觀念:人不同于其他危險物品,比方說,不同于響尾蛇。”〔18〕(美)波斯納:《超越法律》,蘇力譯,中國政法大學出版社 2001年版,頁 456。這些隱藏在責任之中的違法性或危害性意識,不經意地就會顯露崢嶸。德國《刑法》第 17條規定:“行為人行為時沒有意識其違法性,如其錯誤不可避免,則對該行為不負責任。”我國《刑法》中,無論是案例一郭某因職業關系而出現的“無故意”,還是案例二中被告人欠缺惡意的所謂“故意”,都是因為對自我義務的合理錯判而欠缺了違法性意識或危害性意識,沒有一定的感性規范性知識,無法進行責任的非難。

刑事責任實為對主體的非難,是刑法評價中最本源的問題。刑法中源于感性規范性知識的諸要件,如主體義務意識、違法性意識或期待可能性等,并非簡單的倫理上的責任要素、文化規范意義上的義務、超刑法的自主、自由、期待可能性等,不是先于刑法評價的問題,而是刑法上重要的、決定著犯罪成立的要件。刑法上的判斷是一個從客觀到主觀的過程,通過對客觀行為、結果的考察,進一步揭示某種危險性、危害性,最后才會揭露出問題的真相,即包括主體反規范意識、反社會人格在內的人身危險性,是在該當性、違法性判斷后九九歸一必須研究的問題,是刑法遞進式評價最后的落腳點。“刑法非難的前提是非難可能性 (自由),即刑法的責任,否則刑罰就淪為不符合法治原則的報復,甚至于因妄加而傷人。在無責任的情況下,對行為的刑事制裁或類似的制裁都違反了法治”,侵犯了基本人權。〔19〕Vgl,Harro O tto,Grundku rs StrafrechtAT,7.Aufl,Berlin:de Gruyter,2004,S.212.另注:《德國基本法》第 2條第 1款規定,“任何人在不損害他人權利、不抵觸憲法秩序和風俗法的情況下,均有自由發展個人人格之權利。”刑法中源于感性規范性知識的諸要件,如主體義務意識、違法性意識或期待可能性等,凸現了主體的惡,因而屬于刑法評價中最本質的問題。

源于感性規范性知識的諸要件決定著刑事責任的有無和程度。“自由程度和范圍受行為人性格和生活經歷之限,當然后者必須有刑法上的相關性”,〔20〕O tto,Grundkurs,a.a.O,S.209.當性格的困擾,工作生活經驗使自我淡化了義務意識,甚至在人們行為決斷時干擾著其合法行為的實施,那么責任的承擔就不再是一種完全自我的擔當,而變成外來強制性的后果或刑事負擔,個體人也不再是犯罪主體,而是刑罰報應或預防的對象。所以,缺乏感性的規范性知識,出現禁止的錯誤、無期待可能性等,都會影響刑法的非難。

(三)對當代功能主義的反詰

當代功能主義刑法理論對此不以為然。雅各布斯認為,刑事責任重在實證的一般預防,“應該功能性地予以確定,即依據特定的規則指示 (刑罰目的之要求)而對一定形態的社會進行規范。刑罰目的取決于上述實證的一般預防規定,是整體的規范態度 (并非恫嚇)”,其內容取決于社會狀況,與自主性沒有關系。〔21〕Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.484.

希爾施 (H irsch)對他的批評是:“這終究陷于概念的形式主義。因為雅各布斯以刑罰目的來強調規范違反,則規范之保護恍若自我目的一樣應為自編自導。”刑法對故意殺人的處罰,不是為了保護刑罰的目的,而是為了保護生命法益。而且,雅各布斯“在實證的一般預防中考慮到平均人的期待,即是在結論中仍然以傳統的立場填補了自己觀念的不足,通過‘后門(H intertür)’合理地將包含有古典責任論的思想引入自己的思考體系之中”。〔22〕Hans Joachim H irsch,“Das Schuldp rinzip und seine Funk tion im Strafrecht”,ZStW 106(1994),S.752-753.考慮到平均人對規范的期待,實證的一般預防中就有了刑法受眾的影子,如故意殺人行為就可以被解釋為破壞平均人對保護生命的期待。而違法性意識、期待可能性等含有感性規范性知識的內容和涉及義務違反、人際信賴等主體地位的評價要素也就必然進入刑法研究的視野。

刑事責任本義雖為刑法的法律后果,但責任要素卻在犯罪論中引人注目,成為犯罪成立的條件。如果說責任能力因其普遍性和抽象性規范內容而可以作為構成要件要素,〔23〕我國刑法學中,刑事責任能力是犯罪主體的重要規范內容,一般屬于構成要件的范疇。那么源于感性規范性知識的要件,如違法性意識、危害性意識、期待可能性等等,則具有個體性特征和具體內容,必須在一般性判斷如該當性和違法性判斷之后進行,體系上與構成要件不在同一平面,不可能納入該當性評價。這些源于感性規范性知識的要件決定著責任的有無和大小。即使是“社會危害性”之類極具功能政策性的概念,也必須經由主體實踐而成為感性的規范性知識,并影響著刑事責任,不可能置犯罪主體于不顧。無論行為有多大的客觀損害性或危險性,如無這種感性的規范性知識,無一定危害性意識、違法性意識及期待可能性,則不僅減損了其人身危險性、啟動刑罰的必要性,而且可能會使所謂的“社會危害性”變得沒有刑法的意義。犯罪并非刑法實證預防的結果,也不是單純的刑法規定或社會的評價,而是犯罪主體的行為,因而必須以犯罪主體為其思考或推論的邏輯前提。此乃以人為本、保障人權之法治精神的現實要求。

所以,本義為犯罪之法律后果的刑事責任,也就演化為犯罪成立的要素,看似邏輯顛倒,實則體現了現代刑法文明的內在合理性。

四、具體的規范性知識:刑法之所以具有效力

刑法的效力即刑法的現實適用力,是通過對行為的預測、指示、評價、處罰來實現的,即通過刑法的行為規范和裁判規范功能付諸實踐。

刑法的行為規范和裁判規范功能,都離不開對犯罪主體的作用。如對不能犯未遂的處罰,其對刑法某種規范價值的確證,表明了刑法對行為性質、手段、罪過等的重視。即某行為盡管沒有可能造成構成要件性結果,但其定罪處刑的根據必須考慮行為本身的嚴重社會危害性。諸如向稻草人開槍的手段危險性、投放劑量不足致死之毒藥時對他人健康的危害、強奸不能(如誤將男人當作女人)時對他人人身權利、生活安寧的侵犯等等。即使在裁判規范中,其價值確證也與主體密切相關,所確證的價值實際上與行為實施時的無價值是相呼應的,沒有行為時的無價值,自然沒有裁判時所確證的價值。

刑法之所以具有效力,首先取決于其具體、現實的規范性知識,即通過規范價值所賦予的某種主體義務。刑法規范無論著眼于法益保護抑或實證的一般預防,在一定情狀中都會形成具體、現實的規范性知識,應對某種普遍性需要,并賦予規范的受眾以某種義務,同時也要求司法機關遵守。如故意殺人罪反映了刑法規范對生命權的保護,具體化則可能為對低血糖病人不得注射胰島素、不得阻礙對自殺者的救助等等義務。再如生產、銷售偽劣產品罪反映了刑法對產品質量制度和消費者合法權益的保護,在個案中的具體義務可能是保證產品來源的安全可靠、保證食品的營養和安全等。司法裁判肯定這種具體、現實的規范性知識,強調這種義務,其內在更普遍的規范價值才能獲得現實的確證。〔24〕規范價值的確證是與個體現實狀況相結合的,應該考慮行為人的情況、義務的內容、履行義務的可能性等三個方面,進行事前的客觀判斷,才能避免客觀評判容易出現的偏見。雅各布斯指出:“在交往中,信息之傳遞離不開行為,雖通常經由行為而傳遞,但根據交往關系而確定其內容,即使是沉默,也能有引人注目的信息,也能有所告知。這即引起確保自己交往行為之安全的義務,即通過參與交往或依法交往而避免犯罪的義務。”〔25〕Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.802.Fn.54a.在長期、復雜、多變的社會博弈中,“由人而識‘己’即生信賴,由此而建立共識,‘我’與‘你’無疑就成為‘我們’”,〔26〕Harro O tto,“PersonalesUn rech t,Schu ld und Strafe”,ZStW 87,1975,S.554.因應這些期待或者信賴而反映在刑法規范中的種種需要和價值,根據主體的不同而呈現不同的知識內容,賦予不同的義務。普遍規范的具體化,才有更現實的特征,更具體的規范知識形態,可形成個體義務,構成具體事實涵攝于規范的說理,并為裁判的理由。如偽造貨幣罪的“偽造”,脫離主體義務而單純進行字面的解釋,就是“非法制造假的貨幣”,則顯然因外延拓展而出現定義項不周延的問題,故有前述〔2000〕年法釋第 26號所作的不當限制解釋。從主體人角度進行解釋則不然,無論是電子技術人員、制版人員或印刷人員,其行為都有一個共同的特征即“欺詐”,這樣就可以歸納出“偽造”的規范含義。“偽造貨幣”即為一種欺詐性的破壞了貨幣發行制度的行為,實為“欺詐性仿造貨幣”,常伴有“欺詐而獲取利益”之目的。如此解釋,其行為之危害、手段之惡劣、動機之卑鄙均昭然若揭,無需進行上述限制解釋。因考慮到現實、具體的規范知識形態,刑法規范賦予了主體義務,有了現實的適用力和更強的價值說服力。

主觀主義認為,刑法規范是通過其命令和禁止來發揮效力的。馮·李斯特指出,“依托于思想聯系的法律信念,大多對行為人堅持或放棄其本來動機有呼喚作用,或引導貪婪者觀念上改弦更張”,“那些與信念沖突的動機,我們稱為對主觀‘價值’與‘無價值’的自我決定:即決斷”。〔27〕Franz v.L iszt,Lehrbuch desdeutschen Strafrechts,Aufl2,S.107.ZitiertvonW elzel,Naturlism usund W ertphilosophie im Strafrecht,Berlin:DeutschesD ruck-und Verlagshaus,1935.S.6,22,23.刑法規范不能創造某種普遍價值,更不能是單純的、脫離普遍價值的命令或禁止,否則就成為單純的統治工具、推行刑事政策的工具,“而不再是確定義務的、有效的法律”。〔28〕HansW elzel,Naturrechtund Rechtspositivism us,in:Abhand lung zum Strafrechtund zurRechtsphilosophie,1975,285-287.普遍規范表明刑法實證法所保障的普遍需要關系,如對尊嚴的需要、對安全的需要、對自我實現的需要等,其雖然通過“個體人”義務而得以現實化,但其知識形態始終保有現實的特征,并非主觀之物。

客觀主義認為,刑法的效力源于客觀的、普遍的主導價值。貝林 (Beling)指出,倘若刑法規范脫離主導價值,“為立法者所操控,法律之社會性也即因國家干涉而消耗殆盡,民眾確信之價值就會明確或無聲地拒絕這些法律內容,相應法律可能也就變成無本之木,‘實證法’也就不再是現實的法律內容”。〔29〕Beling,Vom Positivism us zum Naturrecht und zurück,Festgabe für Philipp,Heck,M ar Rüm elin,A rthur,Benno Schnid t,Tübingen,1931 S.13-14f.刑法的價值雖有客觀、普遍的特點,但不是抽象的普遍觀念,需要具體確定其意義。同為“傳銷”行為,在不同具體情況下所體現的刑法意義是不同的,其規范性知識內容也有區別。根據國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》,“傳銷”行為可能表現為邪教、幫會和迷信、流氓等活動,也可能是吸收黨政機關干部、現役軍人、全日制在校學生等參與經商,還可能是價格欺詐、騙取錢財、推銷假冒偽劣產品、偷逃稅收等。《刑法修正案(七)》規定了“組織、領導傳銷罪”,只是規定了一個特定方面的內容,并不影響其他犯罪的成立,如組織、領導邪教組織破壞法律實施罪、尋釁滋事罪、詐騙罪、非法經營罪等。

這種現實、具體的規范性知識需要在個案中具體確證,才能保障刑法的效力和普遍性規范價值。在著名的黃靜勒索華碩案中,犯罪嫌疑人黃靜因芯片糾紛,以“向媒體曝光為由,向華碩敲詐 500萬美金”,被刑事拘留 10個月,后因“證據不足,不符合起訴的條件”,檢察院決定不起訴,并隨后獲得國家賠償。本為存疑不起訴的決定,到了《刑事賠償確認決定書》中,其理由卻是“黃靜在自己的權益遭到侵犯后以曝光的方式索賠,并不是一種侵害行為,而是維權行為,索要 500萬美金屬于維權過度但不是敲詐勒索”。有一點是可以肯定的,《刑事賠償確認決定書》所持的理由不應與《不起訴決定書》相違,前者才有權決定被告人行為的法律性質。就是這起標志性案件中的這一決定書理由,真的在社會上引起了“維權過度不等于敲詐勒索”的錯覺,〔30〕參見北京市海淀區人民檢察院《不起訴決定書》(京海檢刑不訴[2007]154號)和《刑事賠償確認決定書》(京海檢刑賠確決[2008]02號)。社會輿論隨即也認為,“維權過度不等于敲詐勒索”。參見李堅:“黃靜‘勒索’華碩案:維權過度不等于敲詐勒索”,見 http://it.peop le.com.cn/GB/42891/42895/8262013.htm l。動搖了《刑法》第 274條 (敲詐勒索罪)對維權濫用行為定罪的價值說服力。在一度輿論沸沸揚揚的許霆盜竊案中也存在同樣的問題,被告人許霆利用銀行ATM自動取款機故障,先后 171次惡意提款,總共取出 17.5萬元,隨即攜款潛逃。法院幾經周折,終于判決被告人許霆因盜竊金融機構數額特別巨大而構成盜竊罪,但“鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意,采用持卡竊取金融機構經營資金的手段,其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同”,適用《刑法》第 63條第 2款的特別規定,減輕兩檔處罰,判處有期徒刑 5年,罰金人民幣 2萬元,并退賠贓款。〔31〕參見廣東省廣州市中級人民法院《刑事判決書》(2008)穗中法刑二重字第 2號。這一判決雖加強了金融機構自我保護的義務,但在輿論鋒芒指向被害人管理疏失的情況下也有忽視刑法對金融機構 (特別是出故障的 ATM機)特別保護的傾向。在此可以更明顯地看到,刑法具體、現實規范性知識只有在法官剛正不阿、“鐵肩擔道義”的具體裁判中一再得到肯定,才能進一步確證刑法規范的普遍、主導價值,維護刑法的效力。相反,如果這些具體的、現實的規范性知識因為法官屈從輿論壓力、上級指示、裙帶關系而被忽視,規范的價值說服力就會被滋生的一種“潛規則”所削弱,甚至產生畸形的期待,如媒體對司法的干預力、“吃完原告吃被告”現象背后的幻想等,進而引起社會價值的混亂,沖擊、破壞刑法的效力。

刑法的效力,即其社會的普遍適用力,取決于其強制力,更取決于其規范價值的社會說服力。無視基于個體自主性的具體、現實規范性知識形態 (即個體人義務)和價值確證的刑法,往往僅有強制力,而欠缺合理的行為預測、評價依據等現實功能。在“嚴打”政策執行中,如果“從重從快”的指導思想使刑事審判沒有基于主體之尊重而進行細致分析和審慎的推理,就很難避免類似“佘祥林殺人”的冤案。缺乏主體尊重和價值說服力的判決是值得警惕的,其不僅損害刑法的規范效力,更破壞刑罰權的合法性基礎。

如果特定情形下難以形成具體、現實的規范性知識,刑法規范難有充分的價值說服力,規范違反成為不可避免,也就難有刑法適用的空間。如在義務沖突的情況下,為了履行某種義務而放棄另一種義務,無法兩全。再如在文化沖突的情況下,主導的普遍價值尚未形成,若輕言免除、減緩刑罰處罰,或者輕言“嚴打”,都會使規范的受眾陷于價值混亂,不知所措。

基于主體的具體、現實的刑法規范性知識,因表現為主體義務而具有現實的作用力,使刑法的行為規范與裁判規范功能相得益彰,使普遍的規范價值與現實的規范效力獲得一致,使人權保障和一般預防得以統一,反對共同的“敵人”,即社會“潛規則”、司法擅斷、專橫或腐敗,維護刑事法治。

五、犯罪主體在犯罪論體系中的意義

基于自主性的刑法思考,因其感性、具體、現實的知識來源而能更準確地再現行為時的事實和規范狀況,是一種事前的客觀判斷,不同于理論上基于“物”的思考,對于定罪量刑有重要的意義。下面分別對該當性、違法性和有責性的幾個問題進行正反辨析。

(一)從因果關系到客觀歸責

因果關系一直是我國《刑法》的難點問題。理論上一般認為,因果關系是“內在的、必然的、合乎規律的引起與被引起的聯系”,即必然因果關系;但不可否認,“偶然的因果關系有時對定罪與否也有一定的影響”。〔32〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(上),中國法制出版社 1999年版,頁 84-85。這樣,問題就產生了:以必然性與偶然性的辨證關系來認定刑法中的因果關系,無疑使評價具有了相對的意味,影響定罪的確定性。

在實證主義看來,“因果性”是刑法中的“認識形式”,“如果非必要地引起某結果,即可不考慮該行為,那么行為與結果就存在因果關系”,此即所謂等價理論 (?quivalenztheorie),或稱條件說。〔33〕Franz v.L iszt,Lehrbuch,a.a.O,S.128-132.基于必要條件關系的所謂“因果性”,“可由‘自然科學之方法’即‘系統的事實觀察’來確定”,“對各種事例進行科學、仔細地觀察,能夠收集、檢驗和補充原因之內容”。〔34〕W elzel,Naturlism us,a.a.O,22-23.但是,實證主義的因果理論簡化了刑法學的思考,以所謂“實證的引起和被引起關系”將犯罪復雜的感性能動過程和法律評價復雜的規范違反判斷、利益衡量或社會政策性取向等都無分別地拴在一根因果鏈條上,機械而僵化,使思考流于簡單化。

然而,從實證的等價理論到相當性論 (A d?quanztheorie)、重要性論 (Relevanztheorie)、定型的因果關系論的理論沿革中,價值的意味逐漸滲入因果關系的判斷,在傳統實證、機械的判斷中加入了價值的內容。只要涉及價值內容,無論是具有社會經驗評價色彩的社會相當性,還是極富規范評價色彩的刑法重要性或定型性,都不能是“無血肉的靈魂”,更不是抽象的規則,而必須帶有主體的參與。如果說相當性論和重要性論尚不足以充分反映主體的意義,那么伴隨著這兩大理論的式微和客觀歸責理論的勃興,主體的意味顯得越來越重要。客觀歸責 (ob jek tive Zurechnung),也有人翻譯為客觀歸屬,即“客觀構成要件的歸責”(羅克辛語),在結果犯中討論危害結果應歸責于何人,而行為犯中則研究行為之外的影響應歸責于何人。即使是功能主義刑法學家,其客觀歸責論也無法回避個體人的主體地位。羅克辛認為,客觀歸責“有兩大相互依存的原則:①人的行為引起了一個不允許的危險且該危險在具體結果中得以實現;②如果結果表現為人所制造之危險的現實化,則充足客觀要件可以歸責于行為人。”在此之中,“危險”、“不允許”、“注意義務規范的保護目的”等為客觀歸責的主要依據。〔35〕Roxin,Strafrech tAT.1,a.a.O,S.311-312,326-327.雅各布斯認為:在客觀歸責中,除了必須考慮“不允許的風險”之外,行為人還須根據情況而分別承擔相應的“角色責任(Zust?ndigkeit) ”。作為功能性要素 ,“不允許的風險 ”應該事前確定 (ex ante),〔36〕“Zust?ndigkeit”在法律中的本意是“管轄”,多用于訴訟法、仲裁法中,但雅各布斯賦予其特定的含義。他采用該概念是為了說明:基于角色功能而應該承擔的責任和義務,因此應將其翻譯為“角色責任”。關于“不允許的風險”的判斷基準,通說持客觀的“事前判斷 (ex an te)”說。Jakobs,Strafrech t,a.a.O,S.206-207 ff.即基于行為當時“可以通過經驗觀察到的”、為主體所作用的各種現實條件,對事態發生的可能性、意義、趨勢等的客觀、具體預測和評價,呈現為一種立足主體而取得的對于事實和社會規范的知識形態。而“角色責任”,是根據主體在制度中或組織中不同角色而必須承擔的義務,是對主體義務的定義。

因此,客觀構成要件之所以能夠歸責于行為人,離不開主體感性、能動、實踐活動中對于因果事實及社會規范所取得的一種知識,需要基于主體的各種具體、現實條件而進行事前、客觀地考察。我國《刑法》中,必然性與偶然性雖為因果關系判斷的主要方面,但無論內在、必然、主要的抑或外在、偶然、次要的原因,歸根結底都影響著“發生結果之可能性和趨勢”。這種“可能性和趨勢”,恰恰開啟了主體性的一種思考:只要基于主體在判斷時進行一種事前、客觀的情景再現和結果預測,其“可能性和趨勢”就會表現為一種客觀的新知識。必然性或偶然性因果關系辯證統一于此種“可能性和趨勢”,而無需在哲學思辨中迷失方向。

(二)刑法中的“非法”

我國《刑法》的平面耦合式犯罪論體系中雖沒有類似德日刑法遞進式體系中的違法性評價環節,但是無論立法上還是理論中都出現了“非法”這一概念,〔37〕如《刑法 》第 125、128、130、165、166、176條、第 177條之一、第 180、184、188、192、207、208、209、281、282、283、284、285、314、325條等等 ,都規定了“非法 ”概念。還有類似的規定 ,如《刑法 》第 139、159條、第 185條之一等出現了“違反 ××規定”。理論上,如對《刑法》第 232條“故意殺人罪”的解釋,通說認為:“故意殺人罪,是指故意非法剝奪他人生命的行為”,也涉及“非法”概念。因該概念涉及價值判斷,與德日刑法中的“違法性”有一定同構性,對此如何認定,頗有研討的價值。

“非法”并非僅指法益侵害。以故意殺人罪為例,其“非法”不僅僅是對他人生命權的侵害或威脅。對強奸犯的特殊防衛雖然可能會剝奪其生命,但是仍成立正當防衛。生命法益顯然較性自由更珍貴,強奸犯有生命權,即使依法也不能輕易剝奪,如果依據法益侵害說,顯然難以解釋對強奸犯的特殊防衛。

“非法”也不能是違反一般的法秩序,即所謂的規范違反。從規范邏輯看,違反刑事訴訟法、刑法或者行政法、私法等均為一般性違法,違反一般的法秩序。如果法警在執行死刑時違反程序法規定,未驗明正身,對一個無關的人執行了死刑,其行為固然違法,但仍不能構成故意殺人罪的“非法”。

犯罪的危害性事實是既定的,但其意義生成,包括“非法”在內,卻在感性的犯罪過程,符合現實的評價方法就是再現這一過程。法警違反程序法執行死刑,雖然非法剝奪了他人的生命,但其意義生成在其職權行為過程中,其所謂“非法”之具體、現實的知識內容為違反職責,并不是故意殺人。對強奸犯的特殊防衛,其行為意味著不能脫離“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一客觀條件,以及當時慌亂、驚懼的精神狀態,這些與主體性相關的所有現實條件,決定著行為的意義。再現其行為支配過程,不難評價其行為的正當性。

(三)期待可能性的判斷標準

期待可能性,是期待合法行為之可能性的簡稱,是指行為時,期待行為人能夠實施合法行為并放棄非法行為的可能性。沒有期待可能性,則阻卻責任。對期待可能性的判斷標準,理論上歷來有行為人標準說和一般人標準說的對立。

雖然違法是一般的評價,而責任是個別的評價,但對于責任論中的期待可能性評價若依據行為人的個別標準進行主觀判斷,則常不可明察其究竟。因為行為人之感受、認識、判斷、人格等潛藏于不同的精神層面,有些甚至深藏于潛意識,在犯罪的瞬間一閃而過,即使行為人自己也未必能夠表達其真實感受和判斷,更何況他人。所以,這種標準很難成為裁判的依據。

至于依據一般人標準進行客觀判斷,又似乎超出了責任論的思考范圍,不符合責任評價的邏輯。如某行為人碰巧睡在謀殺犯妹妹的床上,面對兇犯,她急中生智,趁黑夜與其妹妹挪換位置,犧牲了無辜少女,而乘機逃命。如果依據一般人標準進行客觀判斷,本案的期待可能性就與義務沖突同構化,即行為人不得已犧牲他人而挽救了自己,因為義務沖突而欠缺期待可能性。如此一來,期待可能性理論就成為鼓勵利己主義價值觀的托辭,而淡化其保障人權、關照脆弱人性的責任主義思考意蘊。理論上還有一種實證預防的觀點,認為應該依據功能性標準適用期待可能性,期待可能性之程度“取決于應予明示之標準,后者即為行為人是否以及在多大程度上對守法不能之條件負有角色責任,也許該條件可能歸屬于其他體系,也許能夠充當意外事由”。〔38〕Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.509.但是,雅各布斯的功能主義期待可能性理論,實際上以否定責任原則為理論基礎,已淡出責任論范疇。

對期待可能性的判斷,主體性不可或缺。從事前的客觀立場看,即站在一個驚魂未定、身處絕境的弱女子角度,其感性規范性知識十分薄弱,很難期待她理性地進行義務或法益的權衡、冷靜的思考及居于道德高度的坦然選擇,當然更無法期待她有自我擔當、自我合法行為的勇氣。脫離主體支配,就很難再現行為時的客觀情狀,無助于期待可能性的判斷。

綜上所述,犯罪論體系中諸多要素的判斷,需要進行事前的客觀判斷,用基于犯罪主體進行客觀再現和預測所取得的新知識作為裁判的依據。

六、結論:對我國刑法學的檢討

我國刑法理論對抽象的犯罪主體著墨較多。有學者坦率地承認,刑法“不是針對某個人或某個具體問題的結論,而是針對所有人的反社會行為來確立的”,因而“只對帶有‘種類物’特征的抽象意義上的個體感興趣”。〔39〕此種“人”是具備某幾種特征的人,如具有辨認和控制能力、達到刑事責任年齡、具有特定身份等特征。我國刑法學僅研究這些特征,以便確定該主體的犯罪能力從而評價其行為。周光權:“抽象性問題及其意義 ”,《中國社會科學 》2001年第 2期 ,頁 104、110。

犯罪主體如果只剩下一方面或幾方面的特征,從實踐人中被抽象化、一般化或“種類”化,就變成抽象人,僅有片面、孤立、觀念的形象。刑法基于“抽象人”所確立的普遍適用的抽象行為規則雖然契合了一些法治理念,如罪刑法定、人權保障等,雖然避免了主觀主義過分關注主觀惡性、實證主義過分強調生理、性格、人類特征而帶來的不確定性甚至恣意性,但沒有能夠掩蓋抽象性思考的唯心主義本質,因為“抽象人”或“一般人”只是“思維著的人的精神”。〔40〕馬克思曾經深刻指出,如果“沒有看到現實存在著的、活動的人,而是停留于抽象的‘人’”,“沒有把感性世界理解為構成這一世界的個人的全部活生生的感性活動”,最終只會“重新陷入唯心主義”。參見《馬克思恩格斯選集》,第 1卷,北京:人民出版社 1995年版,頁 78。其所謂的“抽象性”如果用作刑法的判斷標準,如對實行著手堅持所謂“抽象危險說”,在事實錯誤認定時主張“抽象符合說”,實際上就與主觀主義不謀而合。我國刑法理論中雖明確否定了所謂“抽象危險說”或“抽象符合說”,但實際判斷中仍不時暴露出對“抽象性”判斷的眷顧,如對不能犯的定義本質上就是“抽象危險說”。〔41〕我國通說觀點認為,不能犯因事實認識錯誤而使既遂不可能,可以錯誤論而承擔刑事責任。實質上,是把不能犯的處罰根據理解為主觀的危險性,而不是客觀的危險。這種觀點與主觀主義理論不謀而合。張明楷:《刑法學》,法律出版社 2007年版,頁 299。關注犯罪主體,就是要在承認抽象行為規則所確立的法治理念和精神的基礎上,將這些規則付諸實施,賦予主體義務,確證規范價值并追究刑事責任,維護刑法的效力。即穿越古典主義所確立的抽象的法治,而進入法治的操作、推行階段。

穿越抽象性的思考,不是要單純依據概念、觀念或所謂“理性”等來適用法律、評價行為,而是要尊重主體,需要依據事前客觀判斷所取得的感性、具體的規范性知識來確證規范的普遍價值。我國傳統刑法理論中,有的以概念為價值根據,有的以概念為刑法本體,有的以概念分析為刑法學思考方法,概念間的疊床架屋、排列組合蔚為壯觀,頗似概念法學的復興。這種抽象性思考,面對“一般日常用語或法律用語”所難以解決的問題時則往往捉襟見肘。如生產、銷售偽劣產品罪的“銷售金額”能否包括“產品數量”。〔42〕根據有關解釋,“數量”特別是一些初級產品的“數量”也可以符合“銷售金額”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局 2003年 12月共同發布的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第 1條第 1款第 5項規定:“生產偽劣煙草制品尚未銷售,無法計算貨值金額,有下列情形之一的,以生產、銷售偽劣產品罪 (未遂)定罪處罰:①生產偽劣煙用煙絲數量在 1000公斤以上的;②生產偽劣煙用煙葉數量在 1500公斤以上的。”“產品數量”在概念上顯然不同于“銷售金額”,如果硬性進行概念的比照,則有類推之嫌。根據事前客觀標準判斷,生產、銷售偽劣產品罪的“銷售金額”是指偽劣產品數量與產品單價的乘積,即使沒有銷售也可以預測,在原材料準備階段、初級產品生產階段即可以通過原材料數量、原材料成本比例、市場價格(浮動)、材料耗費等而估算出銷售金額。再如醫藥領域、高科技領域犯罪的一些專業術語、專業標準適用問題,如用“福爾馬林”浸泡肉制食品而致食物中毒是否屬于生產有毒、有害食品行為?“福爾馬林”是甲醛的水溶液,主要功能是消毒殺菌保鮮,其毒性因溶液濃度大小不同而有區別,不能籠統地概念化為“有毒有害的非食品原料”。“福爾馬林”是不是“有毒有害的非食品原料”,不能以事后衛生部門的鑒定為唯一根據,而需要基于行為人的知識、經驗和各種客觀條件,事前判斷當時浸泡的肉制品是否有危險性,其“福爾馬林”溶液是否達到有毒有害的濃度等,其判斷是客觀、現實而具體的事前預測。穿越規范的抽象性,穿越結果事態的五花八門,結合主客觀方面、結合行為無價值與結果無價值對事前“可能性”的再現和評價,無疑更符合事實的本來面目和規范價值的真實指歸。

因此,重申犯罪的主體性,穿越抽象性,在確立感性、具體的規范性知識時,放棄簡單化、概念化判斷,而通過事前客觀判斷進行更精細化理解,更具操作性的思考,探討犯罪內在的無價值和責任,從而更審慎地裁判和更縝密地說理。

＊中南財經政法大學刑事司法學院副教授。

本文受中南財經政法大學校內青年教師啟動基金項目資助,項目號:90407018106。本文著眼于犯罪主體的“主體性”或“自主性”,并沒有特別區分我國刑法中的自然人主體或單位主體。但是因為本文是基于個體人所進行的研究,其“自主性”主要是指自然人的主體特征。至于單位犯罪主體,因具有二重性,故其自主性較之自然人更復雜,需專題研究,限于篇幅而在此不作特別論述。