作為理由之治的法治

(美)瑪蒂爾德·柯

作為理由之治的法治

(美)瑪蒂爾德·柯

導 言

請考慮下引若干年前發生在美國法院的地區法院法官和爭論雙方中一方辯護人之間的交流:

里爾法官:被告提出的不予受理的提議不予支持,解除中止的提議也不予支持。很抱歉,不予受理的提議有十天時間可以修改。

凱茨先生:不支持解除中止的提議?

里爾法官:對,不支持。

凱茨先生:尊敬的先生,我能問問理由嗎?

里爾法官:律師先生,因為我剛剛說了。〔1〕A s cited in In Re Comp laintof JudicialM isconduct,No.03-89037,O rder at13805(9thCir. -Sep t.29,2005).

這一簡短對話也許警醒了我們當中大多數曾以為我們所生活的這一政體對法治予以了非同尋常的尊重的人。事實上,里爾法官遭到了一項司法不當的指控。〔2〕真正的指控并不是基于里爾法官沒有給出理由這一事實,而是宣稱他“不適當地使一位有魅力的女士受益”。然而,里爾沒有給出理由的確成為主管裁判這一指控的專門小組成員爭論的焦點。作為負責裁定這一指控的法官之一,科岑斯基法官在他的異議中用下述術語表達了他的困惑:“沒有人知道為什么地區法院的法官做了他所做的這些——那一項命令沒有給出理由,沒有援引權威依據,沒有提及提議或其他請愿書,沒有設定債務,沒有平衡權益。這兩項命令是對司法權力的粗暴運用。”〔3〕In Re Comp laintof JudicialM isconduct,No.03-89037,O rder at13805(9thCir.-Sep t.29,2005).

我認為科岑斯基確切地指出了對當代有關法治理想的理解的本質特性:我們通常都期待做出影響我們生活的決定的公職人員證成他們的選擇。我們假設,法官總是被要求為其決定給出理由。更為普遍的是,我們認為所有的公職人員,無論他們是政府官員,選舉出來的代表或行政人員,都應該給出一些形式的理由以證成他們的行為。如果他們不給出他們的理由,我們當然也不指望他們會承認并坦率地宣稱他們在運用粗暴的權力肆意裁判。換言之,我們假定我們的法律體系是建構在拒絕粗暴權力的基礎上的。麻煩的是,里爾法官使用了專制的語言。他的陳述令人想起專制君主的格言“sicvolosicjubeo,statproratione voluntas”,這可以被譯作“我愿意如此,我命令如此,我的意志應當成為一個理由”。〔4〕參見 (德)萊布尼茨:《形而上學談話》,1682年,第二章。不論是適用于人間的國王還是適用于神,萊布尼茨都是這一格言的堅決反對者,他認為:“因此,在根據一些善的標準但僅僅是神的意志而認為一些事物不好時,在我看來就因為沒有實現善而破壞了神全部的愛與光榮。如果某人做相反的事情也將同樣值得贊賞,那么為什么要因為他所做的而贊賞他?如果他只是擁有某些專制的權力,如果肆意將取代合理性,如果依照專制的定義,正義就在于取悅于最具強權者,那么他的正義和智慧在哪里?除此之外,似乎所有依據意愿作出的行為都為這一意愿假定了一些理由,而這一理由當然應該在行為之前。”巴洛克國王不為他的決定給出理由,因為他的意志就是他的理由。作為最終的主權者,他所需要的就是讓他所意愿之事成為法律。他的權力不受任何可能要求他以任何形式證成自己決定的法律限制。

在這篇文章中,我認為在當今的法律思考中,法治的概念已與法律決定的做出者應當提供理由證成其決定這一觀念不可分離。在論述這一觀點時,我援引的是尼爾·麥考密克的觀點,他最近重新思考了法學是一門論證性學科這一觀點。〔5〕參見 (英)尼爾·麥考密克:《修辭學與法治:一種法律推理理論》,牛津、紐約:牛津大學出版社 2005年版 ,頁 14-15、26-28。在他看來,“問題(在于)如果‘法律’是一個在這一意義上可以爭論的東西,是否會有‘法治’”。〔6〕同上注 ,頁 17。他的闡述暗示著,任何法治理論或者將法治與其他治理制度區別開來的理論都不能無視法律實踐的這一個面向。我試圖通過論述沒有給出理由就無法實現法治來進一步深化這一觀點。換言之,我主張,法律理由的給出即使不是法治觀念惟一的本質屬性,至少也是其中之一。我想知道,給出理由與法治之間是否在這一意義上存在著必然聯系,即,如果一個法律體系的決定沒有公開、清楚、有力的理由支持,那么這一法律體系就會被認為不符合法治。

我的論點是,公共機構給出理由是這樣一種實踐,即,這一實踐的缺乏將決定性地使一規則體系不能被認為遵循了法治。更具體一點,我將進一步論述,對給出理由的關注將印證程序法治觀和實質法治觀。〔7〕我頭腦中的這一區分與鮑爾·克萊格所提出的區分相似,他對法治的形式觀念和實質觀念進行了區分。參見 (英)鮑爾·P.克萊格:“形式法治觀與實質法治觀:一個分析框架”,《公法》1997年,頁 467-487。依據程序的或形式的法治觀,〔8〕例如,富勒的法治觀就可以說是程序性的。參見 (美)朗·富勒:《法律的道德性》,紐黑文、倫敦:耶魯大學出版社 1969年版,頁 36、46-91。法治沒有任何實質要求,譬如它不要求任何具體的自由。形式(法治觀的)主張闡釋了法律被創造和運用的方式而不是它的內容。相比之下,依據實質法治觀,法治因為它所產生的特定結果,例如它所保障的具體權利,而被認為是有價值的。〔9〕德沃金的法治觀就闡釋了實質性主張:他的分析的核心是公民擁有何種權利這一問題。在他自己的聲明中,他贊成法治的“權利觀”。參見 (美)羅納德·德沃金:《原則問題》,劍橋、馬薩諸塞:哈佛大學出版社 1985年版 ,頁 11。法治蘊涵著對正義或權利標準的參照。依據這一主張,對于我們而言,承認一個法律體系尊重法治意味著這一體系必須滿足某些實質性標準。如果一個規則體系不能導出某些公正的結果,我們就不能認為它尊重法治。

依據我的分析,給出理由是法治的程序性主張的主要成分。因為根據這一觀點,法治所要求的無非是,國家無論做什么都是以一種可預期的、持續一致的方式做出,并通過理由加以證成。同樣地,給出理由可以作為實質性主張的核心來加以描述。實質法治觀旨在通過法律的治理方式來產生某些公正的結果。與其他做出決定的形式相比,要求法律決定的做出者給出理由被認為更易于保護我們免受權力的濫用。

本文將這樣展開論述:首先,簡要勾勒一個將作為我的分析的檢驗標準在全文中貫穿使用的思維實驗。然后,我嘗試說明給出理由能最好地描繪程序性法治觀的特征。最后,我將轉向實質法治觀并論述給出理由確實是使法治成其為法治者。

一、一個思維實驗:如果法律決定的做出者不給理由會怎樣?

我認為,對一個給定的忠于法治的政權而言,它一定在法律體系內的某個地方以某種形式給出理由。我的意思是,至少一些而不是所有組成一個給定政權的制度架構的公共機構應當被要求公開地證成他們的決定。事實是,大量的公共機構不被要求為他們的決定給出理由(例如立法機構),或者甚至全都被禁止給出理由(例如陪審團)。這一事實往往不是引起憂慮的原因,因為這些機構與其他負有此類義務的機構并存 (例如法院或行政機關)。對這一確信的一種解釋也許是,對于法治實現真正意義重大的并不是所有的機構行為人都為他們所做的每一個決定提供理由,而只是體系內必須有充足的理由可用,這些理由可以作為一個整體提供給公民,使其理解并評價國家的行為。

如果沒人向其他任何人給出理由會怎樣?沒有理由的給出,社會和政治生活會是什么樣?要回答這一問題,如果我們從設想一個完全不給理由的法律世界開始也許會有幫助。假設我們有一個由規則統治的法律體系,法律適用和法律制定機構所負責執行的只有這些規則,別無其他。所有的政治決定都由全體公民的多數投票決定;政府機構由選舉產生并受制于傳統的制衡機制,等等。然而,這一政權有一個與眾不同的特點:無論什么層次的什么樣的決定的做出都沒有給出理由。

我們也許有法律、行政規章和憲法,也任命行政官員和法官適用這些法律法規并依據它們解決出現的爭端,但他們永遠都不給出理由以解釋原因或證成他們的決定。立法者們不會辯論 (至少不是公開地,也不留下任何記錄)或發表聲明以解釋他們的表決。一個制度化的獨立的裁判機構會使政府官員遵循法律,會依據法律解決公民之間的爭端,但不為他們的決定提供任何形式的論證。所有法律決定的做出者將僅僅制定規則、發布命令、裁判案件,但從不解釋或論證他們的決定。簡言之,在那樣的體系里,國家借以行使職能的所有機構都遵循預先制定的法律規則,但嚴禁他們給出任何理由來證成他們的決定。

在這樣一個政權里,人們對于評價他們行為的規則和標準,以及他們的交易產生法律效力所必須具備的條件都有一種合理的確信。他們可以質疑政府的行為而不受政府及其機構的肆意干涉。然而,這一政權仍然可以視為一個尊重法治的政權嗎?

要回答這一問題,我將相繼討論由于在各個層次的政府完全缺乏理由的給出而導致的各種實踐指向。更確切地說,在以下章節中,我認為這樣一個我沒有更好的詞來形容的“不給理由的法律體系”將面臨至少三種問題:①它做出的決定將缺乏一致性;②認識上的不足,法律將幾乎不能為公眾所認識;③在確保公民能夠就他們認為應該反對的法律決定進行爭論時存在地域性困難。

二、給出理由作為程序法治觀的主要成分

程序法治觀不強加任何有關法的內容的要求。它也不指定一個社會必須擁有的法律的類型,但我認為它的確要求,無論社會選擇制定什么樣的法律,它都必須由理由證成。換言之,它要求政府官員和公民受由理由證成的規則的約束并依據這些規則行為,不論這些規則要求什么。

(一)理由促進一致性

最低意義的程序法治觀也意味著對一致性的要求,即,法律不能向人們提出相互矛盾的要求,例如在同樣的時間、同樣的情形下要求或禁止同樣的行為。〔10〕這是朗·富勒在《法律的道德性》一書中所理解的一致性的要求。紐黑文:耶魯大學出版社 1969年版 ,頁 65-70。然而,我們所設想的體系將面臨的第一個問題就是一致性的問題。融貫性因素在法律中舉足輕重,但不論是在做出決定的何種層面缺少理由,這一法律體系都被認為缺乏一致性。〔11〕有關在法律體系中應當追求的融貫性類型,參見,如,尼爾·麥考密克:“法律證成中的融貫性”,載(瑞典)亞歷山大·佩岑尼克等編:《法學理論》,多特萊希特:D.萊德爾出版社 1984年版,頁 235-251;(美)肯尼思·J.克萊斯:“法律推理與融貫理論:德沃金的權利命題、溯及力和判決的線性次序”,《加利福尼亞法律評論》(第 72期),1984年,頁 369-402;以及 (德)羅伯特·阿列克西、亞歷山大·佩岑尼克:“融貫性的概念及其之于商談理性的重要性”,《理性法學》1990年第 3期,頁 130-147。從長遠來看,在這樣一個政體中,公共機構在做出決定時可能不會考慮是否與其他決定融貫。這一擔憂并不僅僅是公共決定之間缺乏邏輯一致性,而且更為一般地說,是公共機構之間沒有統一的原則來統攝。

要明白為什么的話,可以思考當代法律體系中民事或刑事陪審團的例子。由陪審團做出裁定的一個突出特征就是禁止陪審員為他們的決定提供理由。另一個典型特征是陪審團有權使法律歸于無效,也就是說,他們的決定不僅不需要援引任何法律規則,而且可以不顧法官的指引,違背可以適用的規則。〔12〕(美)詹姆斯·P.列維恩:《陪審團與政治》,太平洋格羅夫:布魯克斯 /科爾出版公司 1992年版,頁105-108。譬如,陪審團有權宣判無罪,即使它的裁定既違背了法官提供的法律,也與證據相抵觸。這兩個特征之間有一個聯系:當陪審員裁定案件時,重點是要得出一個結論而不是合乎邏輯地詳述案件。陪審員們被召集起來是為了解決特定的糾紛,而不是制定先例或闡釋現行法律。換言之,他們需要就結論而非贊成某一結論的理由表示同意。

相比之下,其他諸如法官或行政官員之類的做出決定者常常不止被賦予解決特定糾紛的職責,而且更為重要地是,他們有時被賦予解釋法律以及在適用的法律模糊不清時澄清法律的職責。正如尼爾·麥考密克在分析裁判當中的融貫性的概念時所說的,在依據法律裁判一個給定的案件時,做出決定者應當從解釋現存法律以確立一個與相關法律部門融貫的視角開始。〔13〕麥考密克 ,見前注〔11〕,頁 235-251。一旦他們確立了何為確定之法 (w hat the settled law is),他們應該在將這一法律適用于新的案件時進行解釋,以使得他們的決定與證成這一確定之法的最為融貫的解釋相一致。但在一個不給理由的法律體系中是不會有類似事情出現的。

在我們假設的法律體系中,所有的公共決定看起來都依循著陪審團的決定模式。公職人員是就單個的事件而非事件的一般類型做出決定。由于禁止他們給出理由,他們的決定采用了命令的形式,而命令不能擴展成對法律體系自身的解釋和評估。在這樣一個體系中,機構只宣布結果。因此,讓他們明確承諾依照他們以前的決定行為或者賦予這些決定任何形式的先例效力都是很困難的。當某人為他的決定提供理由時,他會以多少有些強硬的方式約束自己,在與這一理由相一致的理由的范圍內決定這些案件。當然,給出理由并不等同于做出承諾或贊成什么,但它的確強加了一些較弱形式的義務。不論這些義務多弱,它們也不會出現在禁止給出理由的政權里。

結果是,不給理由的體系恐怕因包含大量看起來分散的多少不受先例或等級約束的決定做出者而瓦解。由于做出決定者從不援引理由,所以當他們宣告裁決時,他們解釋不了他們的決定是否以及如何與確定之法的其他部分相融貫。這樣看來,我們所知道的遵循法治的法律體系的典型特征,如先例學說、類推論證或者相似案件相同對待的要求等等,都會打些折扣。然而,按照我們的觀點,不給理由的體系也許會面臨更為緊迫的問題。依據做出決定者試圖做出與他們過去及現在的同事相一致的決定這一假設,考慮到他們無從了解過去和現在用以證成公共決定的理由這一事實,他們怎會知道什么才是一個融貫的宣告?

(二)理由缺位導致的認識不足

在此,我們看到的是不給理由的法律體系所面臨的第二個問題,與法律知識相關的問題。根據程序法治觀,對法律體系提出的一個基本要求就是要允許公民們事先以確定的一般術語知道法律的要求,以使他們相應地安排他們的生活。如果法律要約束人們,那么人們必須要能夠不太困難地了解法律是什么。〔14〕許多法律實證主義者認為法律的功能在于引導行為。約瑟夫·拉茲由此指出,“如果法律要被遵循,它必須能夠指引它的對象的行為。人們只有知道什么是法律才能按照法律行為。這是產生法治學說的基本的直覺知識:法律必須能夠指引它的對象的行為……”參見 (英)約瑟夫·拉茲:《法律的權威:法與道德論文集》,紐約、牛津:克蘭朗登·牛津大學出版社 1979年版,頁 214。公民們需要知道規則,除非他們事先知道法律,否則無法規劃他們的生活。然而,如果法律是由一系列不附理由的指令組成的,公民如何識別法律的確切內容就不得而知了。在一個不給理由的體系中,確定法律是什么將變得非常棘手。

當然,這一結論要視我們現在的歷史情況而定。在不提供理由的地方,人們也并不總是不能知曉何為法律。在當今大規模的大眾社會里,這可能是正確的:考慮到制定和適用法律的機構的復雜性和數量,我們的確需要理由以知曉何為法律。最好是我們甚至需要書面理由,這就是為什么我們要求保留記錄、寫下意見、公開決定,等等等等。相比之下,在一個假想的只有12名法官和 12名律師的小規模的同質社會里,就沒有這種提供理由的需要了。事實上,這或多或少就是早期的羅馬共和國的做法。對于裁決,羅馬人傾向于采用祭司院的決定。羅馬的祭司們只被要求給出決定。〔15〕我依據的是 (英)彼得·施泰恩有關羅馬祭司的地位的描述,見《法律規則 (Regulae Iuris):從司法規則到法律箴言》,愛丁堡:愛丁堡大學出版社 1966年版,頁 4。他們不必提供理由,不必讓自己受未來案件的約束,也不用在證成他們的決定時引用規則。他們的任務不是去爭論,而是像教皇一樣發表意見。在這樣一個社會里,面對面的互動就是規范。制定法律者和需要知曉法律者在日常平臺上如此近距離地互動,即使沒有給出理由,他們中的每一個人都知道何為法律。

回到現代大型社會,我們不能僅僅根據結果來評價一個法律體系,因為結果并不能完全反映大多數法律決定背后發生的事情。僅僅研究結果的問題在于,他們使我們形成了對機構及其決定的偏見。僅僅是結果的話,不能給我們提供有關決定的關鍵特征的信息,例如有關法律規則的適用與解釋、選擇一種解釋而非其他政策性暗示的爭論等等。在沒有任何理由陳述的情況下,我們不得不依靠有根據的猜測與推斷。我們有必要假定這些猜測左右著真實發生在政府辦公室里的事情。但因為我們會有很多東西看不到,我們只會形成一幅扭曲的、不真實的有關何為法律的圖景。考慮到機構行為人為了使其對任務的組織和行為的設計與法律保持一致,行為人也會受其他機構的控制這一點,前述情形不僅會給一般公民也會給公共機構自身造成可以想見的困難。

盡管如此,這些困難不能令程序主義理論家信服。她也許會提出反對,不易查明法律是什么這一事實本身并不損及這一政體的法治結構。她也許主張,確定性、可預期性、一致性等價值對于法治并不是必要的。她會繼續指出,盡管法律的一致性和可預期性當然是法治的傳統屬性,但這些并不是必需的 (屬性)。〔16〕對于這一批評的反駁,參見 (英)昆廷·斯金納:“消極自由的理念”,載理查德·羅蒂、杰羅米·B.史內溫德、昆廷·斯金納編:《歷史哲學:哲學編史論文集》,劍橋:劍橋大學出版社 1984年版,頁 193-221;以及《政治自由的悖論》,載史特林·M.麥克姆林編:《唐納論人類價值演講集》,第七卷,劍橋:劍橋大學出版社1986年版,頁 225-250;以及其他共和主義的支持者,特別是 (美)弗蘭克·洛斐特:“統治:一個初步分析”,載《一元論者 》(第 84期),2001年版,頁 98-112。主張給出理由者可能承認這兩點,然后在回應時指出不給理由的體系所面臨的第三個問題,而這一問題毫無疑問將損害該體系對法治的遵行。

(三)理由容許爭論

即使法治確實能夠保護人們的生活免受肆意干涉,在實踐中,它仍不足以要求擁有法律規則和適用這些法律規則的公共機構。為那些受到 (機構)行為威脅的人們提供一些理由,以使得法律決定可以受到質疑也是有必要的。不論官方決定的理由是什么,只要公民愿意,他們必須能夠就每一個正當性理由進行爭論并提出相反論據,主張這一理由不能成為得出決定的依據將成為可能。鑒于法律的不確定性,這可能成為事實:規則受合理的可論爭的解釋支配,公民能夠爭論的應當不僅僅是公職人員對法律的理解,還有作為論據引用的法律文獻的相關性,以及他們依據規則和事實進行推論的方式和他們對證據的評定。

對忽略了給出理由的重要性的理想法治主張的批評 (我是其中一個)也許會認可一些形式的“抗辯式民主”的論據,認為不給理由的體系的主要問題在于它的公職人員幾乎不能對公眾負責。〔17〕菲利普·佩提特創造了“爭論性民主”這一表述,參見 (美)菲利普·佩提特:《共和主義:一種自由與政府的理論》(牛津:克蘭朗登出版社 1997年版)和《一種自由理論:從心理學到代理政治》(牛津、紐約:牛津大學出版社 2001年版)。進而認為,除非公職人員給出理由,否則公民不能確保他們自己或者他們的領導人是負責任的。這種論辯是制度設計之一。它依據的理念是,正確設計的機構應該為公民提供有效的就他們的代表的決定進行爭論的機會。一個不給理由的法律體系不提供這樣的機會。因此,這一體系與法治之間的一致性就受到了損害。

這一論點依據一個非常具體的政治自由觀。政治自由曾被經典地描述為人的行為沒有外在障礙。依據這一觀點,只要沒有其他人積極地干預某人的生活,那么這個人就是自由的。〔18〕參見 (英)以塞亞·伯林:《自由四論》,倫敦、紐約:劍橋大學出版社 1969年版。伯林將這一形式的政治自由描述為“消極”的自由觀,在這一自由觀下,只要人們的選擇不受干涉,那么他們就是自由的。然而,菲利普·佩提特最近重新提出以無控制 (non-dom ination)作為政治自由的替代性觀念。在他看來,政治自由主要是一個權力關系問題。一個人如果不受他人控制,他在這一意義上就是自由的。不受他人控制在于這一事實:沒有其他人能夠對自己運用專斷的權力。〔19〕正如昆廷·斯金納所言,這一理念可回溯到古典共和主義傳統,如西塞羅、馬基雅維里或哈靈頓著作中的表述。參見昆廷·斯金納:《自由主義之前的自由》,劍橋:劍橋大學出版社 1998年版。

考慮到這一前提,倡導抗辯式理想(contestatory ideal)的主要問題在于:國家干涉公民生活的權力怎樣才能成為非專斷的?有關這一主題的文獻在這一問題上產生了分歧。佩提特為專斷做了實質性的定義:如果權力沒有以那些受到影響的人的福利和世界觀為根據的話,它就是專斷的。〔20〕菲利普·佩提特因此認為,如果干涉是根據遭受干涉的人們的利益和理念不得已而為之,那么這一干涉就不是專斷的。佩提特,見前注〔17〕,頁 55。其他共和主義者,如弗蘭克·洛斐特,對專斷做了程序性的界定,即,事先沒有制定程序性規則并告知各方。〔21〕(美)弗蘭克·洛斐特:“統治:一個初步分析”,載《一元論者》(第 84期),2001年版,頁 98-112。人們一旦接受對專斷的程序性理解,給出理由也許就會起作用。

如果專斷的特點在于缺乏規則這一程序性條件,那么政府如何才能防范專斷地做出決定?除了類似建立定期的民主選舉、權力的分離或制衡等傳統解決方式之外,還有一種方式可能就在于確保人們能夠就各種政府機構做出的決定進行爭論。潛在的理念就是,如果可以就政府的決定進行有效的爭論,那么這個政府就沒有專斷地行使權力。根據這一觀點,如果權力不受對于所有相關人群或社會群體而言是常識的理由的約束,那么這一權力就是專斷的。〔22〕當然這一論斷僅限于公共行為,否則,依據我們只是偶爾為我們的日常行為,給出理由這一事實,這一論斷將意味著我們大多數的日常行為都是肆意的。在政治領域內的可有效爭論性要求擁有大量諸如法院、上訴程序以及聽證權利等制度。

對抗辯式理想的這一解釋在政府的可爭論性和給出理由之間確立了聯系。這一理念就是:如果我在理論上可以在不了解你做出某一行為的正當性理由 (如道德原則)的情況下就你所為進行爭論;那么在實踐中,了解你的理由會使我對你的行為的批評更為有效。如果我們轉到政府行為,可爭論性與給出理由之間的聯系就更為緊密。這是因為政府的官方理由為批評提供了法律基礎。當然,如果政府不給理由,人們仍然可以通過批評政府假定的理由來質疑其行為。問題在于,政府總是可以通過爭辯說它從不以這些假設的理由為依據,因此這些批評是毫無根據地來拒斥這些批評。

根據這一可能性,人們應當能夠知曉支持公共決定的理由并有機會就這些理由的正當性進行爭論。如果行使國家權力的機構不為他們的決定提供理由,他們幾乎不能解釋沒有按照假定的公共之善的理由的要求行為的原因。當公職人員根據一套特定的理由做出決定時,這一決定的正當地位就取決于這些理由的充分性。然而,如果在法律體系中找不到這些理由,那么對這些理由所導致的決定的評價與批評就無從進行。因此,法律體系中應當有可爭論性的來源,因此也是給出理由的來源。在一個公職人員全部被禁止給出理由的政權里,可爭論性的要求是無法被滿足的。遵循法治的機構必須使公共決定有可能被仔細審查,使那些不符合公認利益的公共決定有可能被否決。菲利普·佩提特把這些爭論性依據稱為“編者控制”,與“著者控制”相對應。后者是指公共機構的規范創制權,而前者則指由公民作為整體所享有的就這些已經被創制的規范進行爭論的權力。〔23〕參見菲利普·佩提特:“民主、選舉的與爭論的”,載伊安·沙皮羅主編:《民主機構設計》(《規范》第四十二期),倫敦、紐約:紐約大學出版社 2000年版,頁 105-144。

按照這一思路,要求給出理由成為使國家權力免于專斷的主要方式。要想使對公共決定的批評變得活躍,就需要給出理由。因此,給出理由的價值就在于阻止了公共機構的專斷。概言之,給出理由是理想法治必不可少的成分,因為如果缺少它,一個實現了法治的政權就不再遵循法治。我認為,抗辯式民主的論斷是令人信服的,因為它說明了不給理由的法律體系不能建構任何類似法治政權的事物。換言之,對爭論的需要也許真的可以建立起給出理由與法治之間的本質聯系。

但這不應當成為我們探討的終點。一些法治的實質定義的擁護者將進一步論證。他們認為給出理由的價值不僅僅在于它能夠向公眾開放爭論的渠道,而且更為重要的是,它能夠確保個體的某些權利。根據理由證成的公共決定并不只是建構了人們可以檢查、評價的有理由的判斷,必要時人們也可以進行質疑。〔24〕例如,菲利普·佩提特《共和主義:一種自由與政府的理論》(牛津:克蘭朗登出版社 1997年版)和(美)卡斯·R.桑斯坦:《就事論事》(劍橋:哈佛大學出版社 1999年版)。給出理由能夠得出更好的公共決定。他們會產生更好——更為公正——的結果。依據實質主義理論家的觀點,要提防程序法治觀的一個重要理由就是它不能確保法律或法律體系是公正的或者值得遵從的。對法治的程序方面的忠誠可能會增加合法實施的壓制。這就是為什么許多學者呼吁我們應當采用實質法治觀的原因。因此,我在下文中將通過評價我的論點在實質法治觀中的運用來審視其有效性,我認為法治可以最小化地定義為給出理由的要求。

三、給出理由作為實質法治觀的必要成分

實質法治觀的倡導者認為,法律體系的形式、結構及程序特征不足以認定其遵循了法治。他們強調確保某些 (公正的)結果和某些權利得到實現的重要性。在這一節中,我認為給出理由的要求可以被視為這些實質性要求的代表,因為它旨在產生更好的決定。這樣,我將討論一系列近來由商談民主主義者提出來的命題。

為了闡述我的論點,以下是著名的英國法官,賓漢姆勛爵對于制定司法判決時有義務給出書面理由的重要性的描述:“我希望,我不會是惟一一個,坐下來寫判決時已經形成了 A必須贏的觀念,結果在寫作過程中卻發現這一結論沒有可靠的依據,無論怎樣理性分析,B都會勝利的人。”〔25〕尊敬的 (英)賓漢姆勛爵:“理由和理由的理由:法院判決和仲裁裁決的區別”,《國際仲裁》1988年第 4期 ,頁 143。

在做出這些評論的時候,賓漢姆勛爵假定,我們重視給出理由是因為我們認為為決定提供理由更有可能為我們的政治或法律問題提供正確的或者對的抑或正當的回答。〔26〕朗·富勒討論過給出理由的這一非工具價值,“當人們被迫對他們的決定做解釋或辯護時,一般而言,結果是使這些決定更加趨于善。”“實證主義與對法律的忠誠:對哈特教授的回答”,《哈佛法律評論》1958年第 71期 ,頁 630-672。給出理由是有價值的,因為它提升了公共決定的質量。依據這一觀點,給出理由的價值在于它能在法律和政治領域產生更好的(更公正的)結果。進而認為,如果做出決定者被要求向包括那些受決定影響最深的人在內的其他人,提供證成其選擇的理由,這些決定會更有可能是道德上正當的。這種產生更好決定的能力 (capacity)被描述為一種認識上的能力 (com petence)。

假設公共決定有好壞、對錯之分,例如,減少國防開支以增加公立學校的資金的決定就是一個比相反的決定要好的決定。換言之,讓我們假設,依據在某種意義上客觀的標準,一些決定優于另一些決定。如果是這樣,要求做出決定者給出理由以證成他們的決定是否使他們更有可能選擇較好的決定?如果公職人員被要求給出理由的話,他們是否更有可能獲得正確的答案?在許多商談民主主義者看來,答案是“是的”。給出理由意義重大,這不在于不太好的行為或決定可能因為他們提供了肯定性的理由這一事實而變得公正,也不在于如果這些決定有理由支持,不正義也許會變得不那么不公正了,〔27〕請注意,這一觀點與沒有正確答案獨立于其所產生的政治過程這一觀點是一致的,但是給出理由最好被構想成一種形成有關如何行為的認識的集體方式。而在于給出理由的義務會促使做出決定者選擇公正的結果。

(一)給出理由的認識上的價值

支持理由引致更好決定這一觀點的前兩個論點都很簡單明了,我將不予贅述。第一個是,真正的給出理由對于公共商談是必要的。這一主張是合理的:顯然,在公民就公共決定進行協商之前,他們必須了解這些決定的論證。

第二個是,給出理由能夠提高公共論辯的質量。公職人員對于支持他們決定的理由的充分闡述會比不做闡述時更有可能導出正當的決定。這一主張有很多依據。首先,有觀念認為,在一個實現了實質法治的社會,我們需要加以解決的公共利益問題要求我們充分運用散見于不同政府部門和其他適格的機構行為人的各種信息。它主張通過要求公職人員提供理由,許多截然不同的行為人頭腦中的信息和專業知識會對問題的解決產生影響。更一般地說,會促使機構的行為人更加深思熟慮。其次,最為重要的,我們認為理由是用來支持公共決定這一事實證明了潛在的選擇會更公正或者更加正確。換言之,給出理由的要求有可能具有認識方面的優點,能夠幫助參與者發現正確的決定。然而,理由是如何提供這一幫助的呢?

一種回答可能是,如果做出決定者知道他們必須用理由證明其決定,那么他們做決定時可能會更加深思熟慮。要求公職人員提供理由大概可以讓他們深思他們的選擇并與他們的同事進行討論。在這一過程中,他們將能更好地識別理由,而這些理由正是他們必須做出決定的給定事例應當適用的。給出理由的要求迫使做出決定者修改站不住腳的主張,使他們能夠更容易地辨明較弱的論據。不止如此,通過要求做出決定者給出理由,單個的做出決定者有望根據其他決定者以往提供的理由來調整他們的判斷。出于同樣原因,一般公眾將根據這些過去和現在的理由來形成或修改其判斷。

在商談民主主義者看來,政治討論的核心目的是引入和促進一種“認識論上的分工”。“認識論上的分工”這一表述由羅伯特·斯托爾納克創造,通過阿爾文·高曼為人熟知。〔28〕參見 (美)羅伯特·斯托爾納克:“假定”,《哲學邏輯雜志》1973年第 2期,頁 447-457;以及 (美)阿爾文·I.高曼:“論證與社會認識論”,《哲學雜志》1994年第 91期,頁 27-49。這一觀念認為,有些事情只有某些公民知道而其他人不知道,反之亦然:這些人都可以從信息的分享和交換中獲益。公共決定應該受到公共審查的檢驗。相應的,通過要求做出決定者為他們的決定提供理由,法律體系為公眾提供了一個通過提出證據和批評來回應公共決定的機會。官員提供的理由將向無數人的認可、批評、反駁、補充、完善等等開放。通過讓全體公民共享這些理由,改進潛在決定的可能性將成倍增長。

對給出理由具有認識價值這一看法,有很多重要的反對意見。希拉里·科恩布里斯因此強調,提供和尋求理由的公共實踐并不自動成為認識上的善。〔29〕(美)希拉里·科恩布里斯:《知識及其真正的地位》,牛津:克蘭朗登出版社 2002年版,尤其是第三章。有時候,要求做出決定者提供理由的做法也許是惡意的,并蛻化成操縱討論的誘因。在這些情形下,在公共論壇上提出的理由可能是荒謬可笑的。科恩布里斯認為,這就是這些理由被剔除出去的最佳時機。為了說明這一點,他舉了 2003年布什政府主張入侵伊拉克時,以存在大規模殺傷性武器的威脅為理由的例子。這一觀察暗示著,僅僅因為理由在公共論壇上得以交換并不意味著這些理由所支持的決定是一個真正的好的決定。

這一反對可以一般化。譬如,在普遍習慣于恭從社會公認的專家的社會中,增加公民提出和尋求理由的機會可能就是有害的。要了解這一點,可以關注一下日本最近引入陪審團審判的決定。〔30〕參見 (加)大西哲光:“日本學習陪審團職責的可怕任務”,載《紐約時報》2007年 7月 16日。有關該主題的一個很好的英文信息來源是 (美)羅布·普萊希特的博客《福利廣場》。羅布·普萊希特是一名紐約的律師,曾經與日本的法律人一道為籌建新的制度工作。從 2009年開始,嚴重的刑事犯罪在日本將由六個外行公民和三個法官共同討論決定,而在此之前一直是由三個法官組成的專門小組決定。〔31〕日本議會制定了裁判員法,即《外行陪審法》,該法于 2009年 5月生效。有批評認為,有三位法官——最終的先生〔32〕Sensei(先生)在日語中指受到尊重、有領導權的人。它被用來指稱老師,諸如律師、醫生這樣的專業人士,以及其他權威人物。——在場,外行公民不太可能敢于提出異議。正如許多評論家所言,日本必須首先克服一些深植于文化當中的障礙,特別是所謂的“聽你的”(omakase)綜合癥,這可以譯為“交給主事的”綜合癥。這種綜合癥的表現是,不愿在公共場合表達觀點,不愿與他人爭論,不愿質疑權威。根據這些情形,通過在日本創造大眾陪審團來確立要求或提供理由的做法是否會有好的認識結果就不得而知了。在這一事例中,文化規范可能會導致不如人意的認識結果。〔33〕在尋求和給出理由的實踐中,另一種可能的偏見來源是這些做法可能因為人們因種族、性別、性取向等形成的社會處境而有害于認識上的努力。這種擔憂在于有關特定主題的公共討論存在著制度化的偏見,例如暗含的性別或種族歧視。

科恩布里斯十分正確地指出,在實踐中,給出理由的做法遠不是抵制專斷、模糊的權力的萬靈藥,它可能會弄虛作假并遮蔽理想法治的初始目標。盡管存在文化例外以及一些做出決定者可能為一己之私而利用給出理由的做法這一事實,總體而言,給出理由仍然是遵循法治的法律體系的一個理想的特征。有人也許會爭辯道,即使是偽善的或者操縱性的理由也比完全沒有理由要好,因為從長遠來看,這些不太公正的理由也許會對做出決定者產生“文明化”的影響。〔34〕我借用了喬恩·厄爾斯特的觀點,他在一些著作中有詳細論述,如 (挪威)喬恩·厄爾斯特:“商談與憲法的制定”,載喬恩·厄爾斯特編:《商談民主》,紐約:劍橋大學出版社 1998年版,頁 97-122。同樣,在服從傳統權威、等級遍布的社會里,推廣給出和要求理由的做法也許會有教育學上的作用,它能使大眾學會表達批評,并且制度化地請求對政府行為做出解釋。

(二)給出理由的文明化力量

我們現在來討論給出理由能增加公職人員做出較好決定的可能性是因為理由有文明化的效果這一觀點的含義。之所以有這一效果,是因為無論是口頭的還是書面的,真正給出理由會迫使做出決定者公開地、清楚地闡述他們的觀點。給出理由的要求會強迫做出決定者為他們的立場找出令人信服的論據,并制止他們運用利己主義的、不道德的論據。在這一過程中,比較理想的是他們改變自己的偏好做出更好的選擇。你不能公開地或在記錄上說你做了某一決定是“因為今天星期一”。或者你也許可以這樣做,但正如我們在導言中所論,你的決定及能力極有可能受到挑戰。

“文明化的力量”這一論點是仿效了康德在《世界視角的普遍歷史觀》〔35〕中譯本舊譯為《世界公民觀點之下的普遍歷史觀念》,參見 (德)康德:《歷史理性批判文集》,何兆武譯,商務印書館 1990年版,頁 1-21。——譯者注中提出的“非社會的社會性”。〔36〕(德)伊曼紐爾·康德:“世界視角的普遍歷史觀”,載劉易斯·懷特·貝克編:《論歷史》,劉易斯·懷特·貝克、羅伯特·E.安可、艾米爾·L.法肯海姆譯,(印第安納波利斯:鮑布斯 -梅里爾,1963年),命題四。在這篇文章中,康德主張道德源于它的反面,即人們之間的對抗。他將這種非社會的社會性界定為人們“進入社會的傾向性,其伴隨著持續威脅社會分裂的相互對抗”。但是這種缺少道德屬性的對抗會因引導他們產生道德感受而消散。康德對這一文明化過程做了以下描述:“于是,最早從野蠻邁向文化的真正步伐出現了,而文化正是人的社會價值之所在。從此,各種才能逐漸得以發展,品味得以提升;通過不斷地啟蒙,一種能夠將粗糙的辨明道德的自然傾向及時轉變為具體的實踐原則的思維方式開始形成,由此,一個由受自然情感驅使的人們組成的社會轉變成為一個道德整體。”〔37〕康德:《世界視角的普遍歷史觀》,命題四。

同樣,給出理由的要求有望對做出決定者施加心理壓力,使其根據當他提出自私的理由時可能面臨的公眾的反對和指責來進行自我審查。由于自私自利的理由在公共環境下毫無份量,公職人員會提出其他相關的,但不是自私自利的理由來證成他們的決定。比如,當意大利總理西爾維奧·貝盧斯科尼去年對一項將中止所有“無優先權”審判一年的法令表示支持時,〔38〕意大利參議院于 2008年 6月 24日通過了這一法令,這將中止所有對 2002年以前的違法犯罪行為的審判,但可判處 10年以上監禁或者涉及暴力、黑社會或工作場所事故的除外。他的證成理由是這一中止旨在讓負擔過重的意大利法官得以休整,并清理積壓案件,而不是他個人將從中受益。中間偏左的反對者將這一法令別稱為《拯救總理 (法)》,他們反駁說,這一措施事實上是為了中止貝盧斯科尼在米蘭的官司,他被控向他的前任稅務律師戴維·米爾斯行賄六十萬美元。

這一事例意味著即使是那些不太熱心公益的政府機構也必須找出一些考慮了他人利益的理由來支持他們的主張。隨著時間流逝,出于策略為其決定設計論證 (理由)的公職人員可能會深信這些論證。這一過程就是喬恩·厄爾斯特所描述的“偽善的文明化力量”。在厄爾斯特看來,這一力量傾向于“一般而言……產生更為公正的結果。”〔39〕厄爾斯特,見前注〔34〕,頁 251。厄爾斯特因此主張 (頁 111),“一般而言,聽眾的作用是用理性的語言取代利益的語言,用公正的動機取代情感動機。公眾的存在使得看起來僅僅是受個人利益推動變得格外困難。即使這人的同道議會成員不覺奇怪,聽眾會感到震驚。總的來說,偽善的文明化力量是一種理想的公眾性的效果……公眾性并不消除根本的動機,但它強迫或誘導言說者隱藏它們。”對這一觀點的批評,參見(瑞典)丹尼爾 ·瑙林:“公眾性純凈了政治?”,《信息倫理雜志 》2003年第 12期,頁 21-33;以及 (美)詹姆斯·約翰遜:“為商談辯護:一些懷疑的考慮”,載厄爾斯特編:《商談民主》,見前注〔34〕,特別是頁 171-172。這一期望是以另外一種規范性期待為基礎的:一旦政府機構公開地受某一給定觀點的約束,那么他們應該不會轉向其他觀點,除非他們能證成這一轉變。〔40〕厄爾斯特 ,見前注〔34〕,頁 104。由于公職人員通常不能公然違背他們在以前的事件中曾經明確論述的觀點,他們也許會開始深信他們最初只是假裝相信的東西。這一過程可以被描述為公職人員的言與思之間“認知不一致”的縮減。

這一關于給出理由的文明化力量的圖景是令人向往的,當然,它可能被證明是太過樂觀了。它可能會被質疑,因為它的描述是以一個可能為真的事實及心理假定為基礎,它假設了做出決定者可能開始相信他們最初純粹只是作為策略提供的理由。更為重要地是,至少根據我們的觀點,與給出公共理由有關的消極的副作用,比如科恩布里斯指出的上述那些,可能會超過商談民主帶來的好處。例如,盡管不充分的理由可能會傷害公眾,過量的理由或者用不可理解的行話給出的理由也會誤導公共理由的使用,傷害民主社會。但是,對這些令人擔憂的含義的充分討論會把我們帶得太遠。為了眼前的這一討論,我將僅僅在結語中強調,如果給出理由的法律義務因其能有效地產生更好的公共決定而真正印證了實質法治觀,那么它也使得對于理想法治的情境化理解成為可能。

四、結 語

我認為前文闡述的觀點為這一觀點提供了一定支持,即,在當代法律體系中給出理由的法律義務是法治的核心成分。我并不打算總結這篇文章中的論據。不過我認為我的討論為理想法治的情境化主張提供了基礎。法治可能或多或少地實現,而法律體系給出理由的程度就是其對情境的敏感度的很好的指示器。從這一角度看,我同意杰里米·沃頓最近的看法,與法治相關的要求是一個程度問題。〔41〕(美)杰里米·沃頓:“法治的概念”,第七部分,即將刊載于《喬治亞法律評論》。目前可見于 SSRN,http://papers.ssrn.com/so l3/papers.cfm?abstract_id=1273005,48。這部分基于這一事實:法治是一個在實踐中可以在不同程度上實現的一般性的規范性原則。由此可見,判定一個法律體系在這樣那樣的情形下是否尊重法治也許是一個可懷疑、可爭論的問題,這部分歸因于幾個特性的交互作用。簡言之,我希望通篇文章已經說明給出理由不止是一個重要的特征,而且可能是,最為重要的特征。

＊ 美國哥倫比亞大學法學院博士。

本文由對外經濟貿易大學法學院講師楊貝翻譯。