公司違法時董事對公司的賠償責任探析

劉惠明

(河海大學法學院,江蘇南京 210098)

公司違法時董事對公司的賠償責任探析

劉惠明

(河海大學法學院,江蘇南京 210098)

董事有“使公司守法經營的義務”,因此,在公司違法時,即使董事沒有直接違反以其作為義務相對人的法律、行政法規,也應按照公司法第150條的規定對公司的損失承擔賠償責任。董事在執行公司職務時,不僅要遵守以董事作為直接義務相對人的法律、行政法規,而且還應遵守以公司作為義務相對人的法律、行政法規以及相關外國法律。董事守法義務是董事善管注意義務的內容之一。在追究董事違法責任時,應慎用損益相抵規則。

公司違法;董事責任;董事違法責任;董事守法義務

在我國,公司的違法行為是個屢禁不止的現象,嚴重的如三鹿奶粉的三聚氰胺事件、陜西省鳳翔縣東嶺集團冶煉公司的鉛中毒事件,常見的如偷稅漏稅、環境污染、披露虛假信息、侵害知識產權、不正當競爭、走私逃匯等。公司因為違法甚至犯罪行為而受到行政乃至刑事處罰,從而遭受損失;其董事也有可能被作為主管人員或直接責任人員而受到行政乃至刑事處罰。在這種情形下,公司的董事要對公司所受的損失負賠償責任嗎?答案似乎是肯定的,因為《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第150條規定“:董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任”。然而《,公司法》第150條中的違法違章主體是董事等個人,而公司違法時的違法主體是公司而非董事等個人,因此,在公司違法時,如果董事等個人沒有直接違反以其作為義務相對人的法律、行政法規,似乎董事等無須承擔對公司的賠償責任。但是,這樣的結論是正確的嗎?在公司違法時,董事對公司究竟應否承擔賠償責任?如應承擔,其法理依據何在?公司可能因為實施違法行為而獲得了利益,甚至違法行為本身的開支成本及因此所受處罰導致的經濟損失小于所獲取的利益,在此情形下,董事還需要對公司承擔賠償責任嗎?對這些問題有深入探討的必要。

本文中,為行文方便,將公司違法情形下的董事對公司的賠償責任簡稱為“董事違法責任”,將作為該責任基礎的董事義務稱之為“董事守法義務”。

關于董事違法責任的研究,除了對國外相關判例的介紹及評析之外[1-2],筆者沒有檢索到我國學者對董事違法責任進行專門探討的文獻。關于董事違法責任的案例,筆者也只檢索到零星的幾個案例,而且被稱之為“新型案件”①筆者檢索到的相關案例如下:(1)“李孝忠等訴金榮中等公司董事、監事、高管人員損害公司利益賠償糾紛返還公司財物案”,見:懷效鋒.中國最新公司法典型案例評析[M].北京:法律出版社,2007:312.該案的結果是原告勝訴。(2)“公司訴本公司原董事長因偷稅等行為損害公司權益賠償糾紛案”,見:如皋法院審結一新型案件[DB/OL].[2009-12-22].http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007052124563.htm.該案是以原告撤訴結案。(3)2003年4月三九醫藥股東訴董事長占有公司資金及披露虛假信息致公司被處罰對公司賠償糾紛案,法院沒有受理,見:趙繼明,吳高臣.中國律師辦案全程實錄:股東代表訴訟[M].北京:法律出版社,2007:7.,其中,2005年公司法修改以前的案件,未被法院受理。

一、董事違法責任的基礎——董事使公司守法經營的義務

筆者認為,在公司違法時,即使董事沒有直接違反以其作為義務相對人的法律、行政法規或章程,也應對公司的損失承擔賠償責任。該責任的基礎在于:董事有“使公司守法或不違法經營的義務”。

1.董事承擔守法義務是公司合法化、正當化經營的必然要求

公司作為被賦予法律人格的法人組織,與自然人一樣,應遵守以公司作為義務相對人的所有法律規定,合法經營,正當經營,這是不言自明的道理,也是我國《公司法》第6條的明文要求。要達到這一目的,就必然要求控制公司營運的董事應保證公司營運的正當化、合法化,維護正常的市場秩序。即使是為了公司的利益,也不能使公司違反法律、不當經營,否則就應承擔責任。

2.董事與公司之間的委任關系也決定了董事應承擔守法義務

董事與公司的關系一般被認為是委任關系。按照委任關系的一般要求,受托人應以善良管理人的注意來處理受托事務。董事作為公司經營上的受托人,應當盡到善良管理人的注意義務,牢記公司應守法經營的宗旨,使公司在法律允許的范圍內開展經營活動。正如日本最高法院2000年7月7日在野村證券股東訴該公司董事損失彌補一案的判詞中所述:“公司理所當然應遵守法律,而董事是決定公司的業務執行并實際執行公司事務的人,為了不使公司違反法律,董事在履行職務時應遵守以公司作為義務相對人的法律規定,這也屬于董事對公司應盡的職務上的義務。因此,在董事違反該義務,而實施了使公司違反了其作為義務相對人應遵守的法律規定的行為時”,應解釋為董事實施了違法行為而應承擔損害賠償責任[3]。因此,要達到公司守法經營的目的,就必須要讓董事承擔“使公司守法經營的義務”,董事違反了該義務,就應認定董事未盡善管注意義務①《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)148條第1款稱之為“勤勉義務”。。董事的“使公司守法經營的義務”是善管注意義務的一部分。

3.公司意志的形成機制也決定了董事應承擔守法義務

從公司意志的形成機制來看,公司作為一個由自然人組成的組織體,其本身并不自然產生意志,而必須借助于公司的機關來形成意志。公司的各種行為實際上是通過作為公司機關的董事等來實施的,董事等在執行職務的過程中的意志、決定、決策表現為公司意志,因此,公司的違法行為與董事密切相關,董事對公司違法行為所致的損失負責實際上是對自己的行為負責。董事是以其獨立的人格來執行公司職務的,應該能明確地認識和判斷自己行為的內容、性質和法律后果,作為公司的意思決定機關,其本身應承擔“使公司守法的義務”,也即,董事有義務正確地組織、領導公司的經營活動,保證公司在法律、法規及章程的范圍內活動[4]。但如果董事違反該義務,竟然選擇了讓公司實施違法行為,并由此造成公司損失,就應當對自己的行為負責。

也許有人會擔憂,因公司違法,董事本人在可能受到行政或刑事處罰的同時,還要再承擔對公司的賠償責任,這是否太過苛刻?還有人擔憂:對公司判處的罰金刑罰具有不可替代性和轉移性,如果公司可以追究董事的賠償責任,對公司的刑罰就失去法律制裁的實際意義②如皋法院審結一新型案件[DB/OL].[2009-12-22].http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007052124563.htm.。確實,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第31條規定了單位犯罪的雙罰制,即對單位犯罪,除了對單位處以罰金外,還對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。對公司的某些行政違法行為,相關的法律、法規或規章也規定了行政處罰的雙罰制③如《會計法》第42條,《水污染防治法》第83條,《證券法》第189條～194條、196條～198條、202條～205條、208條、209條等,《土地管理法》第73條、76條等。。筆者認為,這些擔憂是不必要的。首先,為確保公司能守法正當經營,關鍵是要樹立董事使公司守法經營的意識,讓董事受相應刑事或行政處罰的同時再承擔賠償責任,有利于樹立這種意識。其次,通過這樣的安排,可以起到削弱董事通過公司再次實施違法行為,再次危害社會的能力。況且,董事是否實際向公司承擔賠償責任,還受到其他因素的影響。再次,在財產刑事責任、行政罰款責任與民事賠償責任承擔的先后次序上,《刑法》第36條第2款、《侵權責任法》第4條、《公司法》215條的規定確立或體現了“民事賠償責任優先”的原則,讓董事在承擔行政或刑事責任的同時承擔對公司的賠償責任不應認為是苛求。

二、董事守法義務中的“法律法規”的范圍

《公司法》150條似乎是148條④《公司法》第148條規定:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和善管注意義務。”的對應性規定,然而,《公司法》148條是以董事作為義務相對人的法律條文,其規定的董事守法義務的法律法規范圍應是以董事作為義務相對人的法律規定。但是,《公司法》150條所述的“法律行政法規”是否僅是諸如公司法148條、149條等以董事作為義務相對人的法律規定?在這些法律規定之外,散見在各個法律、行政法規之中的以公司作為義務相對人的大量的法律及行政法規的有關規定,是否應被包含在《公司法》150條的所謂“法律、行政法規”之中呢?此外,在有些場合,外國的法律是否也被包含在《公司法》150條的所謂“法律、行政法規”之中呢?

日本法律中也有類似于我國《公司法》150條的規定,根據原《日本商法》266條1款5項的規定(該條款已經被統合到了《日本公司法》第423條第1款中)[5],董事違反法令或章程而給公司造成損害時,應負損害賠償責任。但是,對該條所述的“法令”的范圍和含義,日本的學術界和司法實務上的意見卻并不統一。在上述的野村證券股東訴該公司董事損失彌補一案出現之前,日本法學界及司法實務界對該問題并未給予足夠的重視。一般僅僅停留在對下列問題的討論,即:《日本商法》266條1款5項所述的“法令”是否僅僅是指諸如競業禁止、利益沖突交易的限制、禁止行賄的刑法條款等這些具體規定,還是也包括規定董事一般性義務即善管注意義務、忠實義務的法律規定[6-7]?

野村證券股東訴該公司董事損失彌補一案一審判決后,學術界及司法實務界對商法266條1款5項所述的“法令”應包含競業禁止等具體規定,也包含有關善管注意義務、忠實義務等一般性規定已無異議。但是對除這些法律規定以外還有哪些法律包含在該“法令”之中這一問題卻有分歧。

在學術界,有兩種觀點:一種是所謂的“非限定說”,即認為對《日本商法》266條1款5項所述的“法令”的范圍不應作特別的限定[8],該說是通說;另一種是所謂的“限定說”,即認為,這兒所述的“法令”應是“意圖保護公司及股東利益的有關規定”、“有關公共秩序的規定”或者是“有關直接或間接確保公司健全性的規定”[9],而不是指所有的法律規定。

文獻[3]的日本最高法院2000年7月7日的判決中則采用了“非限定說”。最高法院認為:商法266條1款5項所述的法令,不僅包括直接以董事為義務相對人的法律規定,還包括以公司為義務相對人的、公司在業務活動中應遵守的相關的所有法律規定。因此,日本最高法院實際上是將原《日本商法》266條1款5項所述的法令,也即董事在履行職務時應遵守的法令分為兩部分:一部分是直接以董事為義務相對人的法律規定;另一部分是以公司為義務相對人的法律規定。因此,董事雖然不是“對公司規定”的義務相對人,但其履行職務時如違反了以公司為義務相對人的法律規定的,仍然要對公司承擔賠償責任。

日本最高法院的這一判斷對我國是有借鑒意義的。董事在已經認識或應該認識到某種行為是違法的情況下仍讓公司實施該違法行為,即使是為公司謀取利益,甚至于已為公司謀得了利益,對董事的這些行為也絕對不能容忍,在對公司的關系上,仍應認定董事違反了應盡義務而需承擔損害賠償責任。

如前所述,董事有“使公司守法經營的義務”,其作為公司的意思決定機關和公司受托人,在執行職務時,公司應遵守的法律法規就成了董事本身應遵守的法律法規。因此,為確保公司守法經營,杜絕以公司名義的違法經營活動,應當確定:董事在執行公司職務時,不僅要遵守以董事作為直接義務相對人的法律、行政法規,而且還應遵守以公司作為義務相對人的法律、行政法規。

三、董事違法責任下的注意義務的內容與經營判斷原則

如前所述,董事守法義務是董事善管注意義務的內容之一,而董事善管注意義務基本含義是指一個合理、謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行其職責。衡量董事是否盡到了注意義務,應以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為標準[10]。同樣,也應以相同的標準要判斷董事是否已盡到了守法義務、是否應承擔董事違法責任。具體而言,在使公司守法的問題上,筆者認為,董事應盡到下列注意義務:

1.具備必要的法律常識和知識

以公司為義務相對人的法律、行政法規多種多樣,數量繁多,恐怕連法律專家也只能熟悉其中一二,當然更不能要求董事全部知曉、精通。但是,作為主管公司經營活動的董事,對公司經營方面的法律常識及對所在行業的專門法律知識應有基本的了解。一個法律常識低下的人不會是個稱職的董事,不能被認為具有從事董事工作的基本技能。

2.必要時應請教法律專家

董事在執行職務的過程中,如遇到疑難復雜的問題,或者在作出一項重大決策時,應當征求諸如顧問律師、法務部人員或其他法律專家的意見,聽取法律專家的解釋和說明。有些董事可能有較為豐富的法律知識和經驗,有的可能本身就是學法律出身,但是,在法律部門眾多,法規數量龐大的今天,就某些較為專業的法律問題,仍然有請教法律專家的必要,而不能剛愎自用,過于自信。

3.必要時應向有關政府部門咨詢

我國的法律法規數量眾多,堪稱健全,但是不乏粗疏、矛盾之處,其解釋也往往因人而異。董事在執行職務的過程中,如遇到疑惑不清的問題,特別是有關行政管理方面的問題,應當及時向有關政府部門咨詢,聽取政府工作人員的解釋與建議。

與董事注意義務密切相關的是所謂的經營判斷原則,經營判斷原則是指:如果董事在善意且充分了解相關信息的情況下,為公司最大利益而作出了商業決策,即使事后看來這一決策是有失誤的或給公司帶來了損害,法院也對作出決策的董事給予免責,而不予追究其責任[11]。筆者認為,經營判斷原則賦予了董事在合理范圍的經營裁量權,也即:董事在履行職務、作出經營決策時,除非有故意或重大過失,即使其經營判斷給公司帶來損害,也應尊重董事的經營裁量權,董事不對該損害負賠償責任。以此來防止不適當地限制董事的經營裁量權,打擊其經營上的積極性,也以此來防止法院事后對公司經營業務的不當介入。因此,在董事是否應對公司承擔責任的問題上,注意義務是對董事課以義務,而經營判斷原則則是賦予董事權利,從不同側面作了規定。

在董事是否應對公司承擔違法責任的問題上,也應尊重董事的經營裁量權,只要董事證明自己盡到了上述的注意義務,即使公司有違法行為并遭受了損失,董事也無須對公司承擔賠償責任。有些學者在研究經營判斷原則時,更多的是著眼于責任推定以及重新分配舉證責任的機能,也有學者指出:怠于履行注意義務的舉證責任,由追究該董事責任的一方承擔,執行職務時沒有違反注意義務的舉證責任則由董事承擔。所導致的結果是雙方在舉證責任內容上可能存在重復,而并非將舉證責任在雙方當事人之間轉換[12]。但是,要證明某個事實不存在比證明某個事實存在的難度要大得多,所以,經營判斷原則在追究董事違法責任時的舉證責任分配上是有一定意義的。

四、追究董事違法責任時的損益相抵

董事在執行職務時是公司實施了違法行為,但該行為雖然給公司造成了損害,同時客觀上又給公司帶來了利益,甚至違法行為本身的開支成本及因此所受處罰導致的經濟損失小于所獲取的利益,在此情形下,董事還需要對公司承擔賠償責任嗎?能否實行損益相抵?

日本法律在追究債務人因債務不履行而承擔的損害賠償責任時,如債務不履行給債權人造成損害的同時又給債權人帶來利益的話,應將該利益從賠償額中扣除[13]。在適用損益相抵原則時,日本的司法實務上要求:①損失和利益必須是同時、基于同一原因、相同性質的,才能進行相抵[14]。②得到利益的舉證責任由被告方承擔。③近期的一些判例同時要求違法行為與利益之間要有相當因果關系。比如在一起因行賄而取得建筑工程承包的案件中[15],法院認定行賄支出即為公司的損失,又認定承包工程得到的利益是因為施工得到的,且并非是為了彌補行賄支出的損失。也即行賄與受益之間并無法律上的相當因果關系,從而否認了可以進行損益相抵。④公司因違法行為而受到的行政處罰、刑事制裁、訴訟費等其他支出當然應被認定為公司的損害。因此,在日本,主張損益相抵而減輕董事責任的場合是相當有限的。

在我國,所謂損益相抵,亦稱損益同銷,是指賠償權利人基于發生損害的同一原因而獲得利益時,應將所受利益從所受損害中扣除,以確定損害賠償范圍[16]。我國沒有損益相抵的明文法律規定,但學界及司法實務上一般都認為,基于誠實信用原則和公平原則,應承認損益相抵規則。在損益相抵規則的適用上,就損害事實與所得利益間的關系,我國臺灣學者也總結過有所謂損益同源說、相當因果關系說及法規意旨說。損益同源說認為損益相抵以損害與利益須由同一事故發生為必要,相當因果關系說認為所有與損害事件有相當因果關系之利益均得與損害相抵,法規意旨說認為第三人給付應以法規目的或第三人給付之目的判斷是否可損益相抵。臺灣地區的實務上采損益同源說[17]。

從確保公司守法經營、杜絕違法經營的原則來看,在追究董事違法責任時,對損益相抵應持慎重的態度。應參照日本及我國臺灣地區的做法,要求:①能夠進行相抵的損失和利益必須是基于同一原因、同時發生且性質相同,公司因違法得到的非法利益是不正當的利益,不宜直接認定為公司的收益;②對違法行為和利益之間的因果關系應作嚴格的解釋;③公司的違法支出、行為能力受限所導致的生產經營損失、公司因違法行為所受的處罰支出及帶來的名譽、信譽損害應視為公司的損害。此外,我國的有關法律一般都規定,因違法而得到的非法所得應予以追繳或沒收,因此,因實施違法行為使公司最終得到利益的情形應該是不多的。

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[17]曾世雄.損害賠償法原理[M].臺北:三民書局,1988:195.

Directors’Compensation Obligation to Law-Violating Com panies

Liu Huiming
(Law School,Hohai University,Nanjing 210098,China)

Directors have the obligations to operate companies complying with laws and regulations.When companies violate the laws,directors should make compensation to the lossof companiesaccording to Article 150 of Company Law,even if directors don’t violate the laws and regulations directly.Directors should comply with the lawsand regulations,notonlywhen the directors are the direct counterparts but also when the company is the counterpart.Directors’duty of law-abiding is one of the duties of care. When claim directors’responsibilities,it is important to use benefits rule carefully.

law-violating companies;directors;obligations;liabilitiesof law-violating;dutiesof law-abiding

D923.8

A

1671-4970(2010)04-0057-04

2010-07-10

劉惠明(1964—),男,江蘇靖江人,副教授,博士研究生,從事民商法學、環境法學研究。