公共成本：權利研究的新視角

蔣海松

（西南政法大學，重慶400031）

公共成本：權利研究的新視角

蔣海松

（西南政法大學，重慶400031）

長期以來，學界對權利的研究多基于理想層面的可欲性或正當性，而忽略了權利的可行性。實際上，法律權利的實現需要公共成本負擔，因而消極權利和積極權利兩分法并不適當，一切權利都是積極權利，都需要政府的積極保護。公共資源有限，權利的實現需要權衡，因此具有相對性，而非常見的絕對性。權利具有促進社會整合的功能，私人自由具有公共屬性，這從一個新的角度為憲政民主體制做出了論證。需要認真對待權利的公共成本。

權利；公共成本；可行性；相對性；積極權利

一 正視常識：從權利的可欲性到可行性

現今的時代可以說是一個“權利的時代”。自17、18世紀以來，權利觀念替代“正義”成為法律和政治哲學的核心范疇之一，并在人們的日常生活和社會政治法律實踐中產生巨大影響。著名國際法學家、憲法學家路易斯·亨金則在《權利的時代》一書中“一言以蔽之”：“我們的時代是權利的時代。”[1]

盡管權利一直是國內外學界研究熱點，但遺憾的是，學術界幾乎總是把權利的可欲性（desirable）問題置于核心，權利的可行性（practicable）研究一直隱而不彰。即使在實踐領域，人們習慣把權利實踐中的那些現實問題歸結為對于權利的可欲性（也即正當性）的認識不足，因而要求以進一步展現和宣示權利的可欲性來消解各種現實問題。[2]即使是實證 主義思維路徑，關注的重點仍在于權利的邏輯構造等問題；而權利的實際享有、實質保護更具現實意義的問題卻往往被忽視。因此用一種新的視角看待權利，彌補權利的可行性研究的不足，將是權利研究的一個突破。

可喜的是，美國普林斯頓大學和紐約大學法學院政治科學教授史蒂芬·霍爾姆斯（Stephen Holmes）和芝加哥大學法律與政治科學教授凱斯·R·桑斯坦（Cass R.Sunstein）的權利理論應運而生。在二人的合著作品《權利的成本：為什么自由依賴于稅》一書中，他們立足權利的可行性研究，詳細分析了權利的公共成本如何存在與運作等問題，在基礎上打破了諸多有關權利問題的成見，重構了權利觀念，并揭示個人與“政府”之間互動關系的實質與運作邏輯。

列寧曾精辟指出：“馬克思在《資本論》中首先分析資產階級社會（商品社會）里最簡單、最普通、最基本、最常見、最平凡、碰到過億萬次的關系——商品交換。這一分析從這個最簡單的現象中（從資產階級這個社會的這個‘細胞’中）揭示出現代社會的一切矛盾（或一切矛盾的胚芽）。”[3]霍爾姆斯和桑斯坦權利理論的分析起點和核心范疇也是一種普遍的客觀存在、不證自明卻被人們長期忽視的問題——權利的公共成本，該書導論即明確名之為“有關權利的常識”。[4]P13—14牛津大學的雷恩教授也曾評論此書稱：“《權利的成本》的最大優點在于那種高度發展了的常識。”

古典自由主義觀點認為，權利是天賦的，是人與生俱來的，權利是為了對抗政府。現實中人們也天然地認為，弘揚權利就必然要排斥政府。比如大衛·鮑滋(DavidBoaz)說：“美國的真正問題也就是那個全世界都認識到了的問題：太多的政府干預。”[5]但《權利的成本》對這種慣常的權利常識與思維進行了質疑。他們提示了另一種該認真對待的常識。全文就從反思一起習以為常的事例開始。1995年8月紐約長島發生火災，大火最終被控制住。但美國納稅人為這場大火所付出的花費，初步估計在110萬美元。[4]P1通過這個實例，他們提醒了一個被遺忘已久常識，即個人的權利和自由在本質上要依靠積極的國家行動，沒有有效的政府，人們“就將不能按照他們所通常樂意的方式享用他們的私人財產，他們也的確只會享受到很少甚至根本就享受不到他們的由憲法所保障的個人權利……人身自由是以由政府官員來管理的社會合作為前提條件的。我們所極其珍視的私人領域是由公共行動來維系甚至創造的。”[4]P3

權利的公共成本成為這項新的權利研究的基石。其對象范圍被限定為“法律權利”。權利通常最終是在發揮著實際作用并且適當地得到資金資助的法院來得到強制執行的。從成本的角度來看，真正的“權利”實際上就是那些能夠通過使用各種政府工具加以可靠保護的重要利益，“事實上，當且僅當有預算成本存在時，法律權利才存在。”[4]P6提取和再分配公共資源的政府部門實質上影響著我們權利的價值、范圍以及可行性。

二 從權利“二分法”到“積極權利”

1958年，伯林在《兩種自由概念》一文中將自由分為積極自由和消極自由。積極自由（LIBERTY TO …）是指人在“主動”意義上的自由，是“做……的自由”。而消極自由(LIBERTY FROM …)指的是在“被動”意義上的自由，“免于強制和干涉”的自由。[6]而在個人自由的“兩極”取向下，必然會產生其相應不同的權利傾向。將權利二分為“消極權利”與“積極權利”也成為一種思維定式。許多人長期以來都堅信，憲法的根本主旨之一就是保護個人免受以政府為代表的公共權力的干涉。權利主體按其意愿行使自己所擁有的權利，根本不需要政府的積極參與，“政府”只需要克制自身就可以了，所有的權利幾乎都是“消極”的。在這些人看來，“個人自由只能通過限制政府干涉個人行動或結社得到保證。個人自由不需要政府去實施，而只需要政府克制。沿著這種思路分析，權利類似于‘防御政府的圍墻’……這種對政府干涉的豁免甚至被說成是憲政主義的本質。”[4]P20當代人權專家和憲政學者傾向認為：消極權利對抗政府，積極權利依賴政府。

但是，不同于抽象理論分析，在現實中任何權利都不可能立刻完全實現，其實現都依賴于政府的干預。霍爾姆斯和桑斯坦發現，人們正處一種受權利“二分法”誤導的自我矛盾之中：他們一邊希望不受打擾，珍視免受公共干擾的自由，一邊又希望被照顧，尋求獲得公共援助的賦予權利。仔細考察發現，這種“二分法”都不適當，對人們的權利認識產生了一定的誤導。

首先，一個最基本的常識是，權利的救濟需要公共資源投入。一句廣為流傳的法律諺語就是“無救濟即無權利”。“權利”必須始終伴隨著“救濟”，而包括法院在內的為權利提供救濟的所有機構都是由以政府的財政預算為主的公共資源的投入來維持運轉的。“權利是昂貴的，因為救濟是昂貴的。實施權利是費錢的。”[4]P26也就是說，無論是“消極的權利”還是“積極的權利”，要想真正得到保護就自始至終都離不開公共資源的投入，都要依賴于政府，尤其依賴于一個高效運作的法治政府。因此，消極權利與積極權利的劃分是沒有意義的。所有在法律上得到強制執行和保護的權利都必然是積極的權利。簡言之，所有權利都是積極的。

而從政府的角色來看，那種權利的“二分法”也不適當。[12]無論是“消極”權利還是“積極”權利，其保護都必然要求政府采取積極行動。政府是代表國家對公共資源的分配與使用作出決定的執行者。“契約法和侵權法中的權利，不僅是由政府機構執行，還由政府機構創設、解釋和調整。聯邦和州一級的法院和立法機構都在不斷地創造、再調整那些規定權利的法律規則，同時也把各種例外不斷地規定到這些規則之中。”[4]P31縱算是私法上的權利直接相關的那些領域，比如市場，為了使其有效運轉，政府不僅必須采取積極行動為其清除障礙。任何權利的保護都離不開政府的積極行動，而稅收又是政府能夠采取有效的積極行動的前提和基礎，因而權利存在公共成本主要指的是權利的“稅收依賴性”——通過納稅匯聚起來的公共財政支撐了國家機構。[14]

從權利的成本分析可以看出，個人權利絕不是私人的，其還擁有重要的共同職能。公民權利的實現依賴于政府的保護，而政府的保護建立在花費公民繳納的稅款的基礎。權利實際上是一種社會交易，一種既發生于公民與政府之間，同時也發生于公民與公民之間的交易。在這個交易中，雙方之間訂立契約，契約的內容包括公民繳納稅款并支持政府的運作，政府則要保證保護公民的權利得到有效實現。個人權利的實現因而絕非私人性的，它具有極其重要的公共職能。

三 從權利的絕對性到相對性

長期以來，人們更多地對權利采取一種理想主義的態度，過度強調權利的正當性與神圣性。“權利被熟悉地描述為神圣的，優先的和終極的。”[4]P69美國最重要的權利問題學者德沃金也認為“個人權利是個人手里的政治王牌。”[1]P6可以在法庭上對抗公職人員的大戲。而霍爾姆斯和桑斯坦則一針見血地指出這些所謂“神圣的，優先的和終極的”權利論說“明顯是語言上的措辭”，因為“涉及到錢的東西沒有絕對”，“權利是一種相對的，而不是絕對的主張。”[4]P69顯而易見的一個理由是，權利需要成本，因而實施權利意味著分配資源，資源匱乏影響自由和權利的保護。因此，權利最終需要權衡。

幾乎所有的權利的行使或者強制執行都需要花費公共資源，比如為了行使投票權，需要花費大量的金錢配備投票裝置。但是這種公共資金是有限的，資源匱乏影響自由和權利的保護。比如個人毫無疑問擁有免受政府和私人干涉、侵害的憲法權利，但這種權利得到保護的狀態與程度必然要依賴于法院所獲得的可以用于這種權利保護的公共資源的情況。作為一種稀缺的資源的公共財政，其分配方案必然會影響權利的配置狀況。“但是在一個資源有限的不完美世界里，這也是不可避免的。認真對待權利也就意味著認真對待。”[4]P67任何匱乏保護和強制執行必須是以納稅人的貢獻（財政預算）來承擔的，以選擇性花費為基礎的權利，最終能夠由司法部門在不考慮由政府承擔的預算后果的情況下單邊地加以保護的。從這個意義上說，現實中的權利不可能是絕對、徹底的。例如，個人的征用補償權在空虛的國庫面前就毫無意義。“一旦可供使用資源枯竭，權利通常也就被剝奪了，正如權利也易于隨公共資源增加而擴展一樣。”[4]P73事實上，公民的包括憲法權利在內的所有權利，如果不能得到公共機構提供的以公共資源支持為基礎的保護，就一文不值。

權利雖然常被描述成絕對事實，但現實中一種權利與其他權利或者其他公共利益的沖突無處不在，因此司法權衡通常是必需的。權利之所以需要平衡，并不是因為出現了比該權利更大的或者更重要的利益或者價值因而必須犧牲該權利所代表的價值，而是因為權利“本身”就不是絕對的而是相對的，因為權利具有成本。“權利之間的一些沖突根源于全部權利對有限的預算費用的一般依賴性。單是財政限制就排除了所有基本權利在同一時間被最大限度執行的可能性。”[4]P73因此，權利總是要求或者暗示著一種財政性的平衡。由于一個社會或者政府用于權利保護的資源總量始終是有限的和稀缺的，基于成本的考慮，權利保護的司法平衡也就必然要涉及資源分配的優先性選擇。權利的權衡因此不是“選擇-放棄”問題，即不是保護或者不保護的問題，而是保護到何種程度的問題。這種權衡決定著有限公共資源的投入對象以及其投入量的政治選擇問題。

四 認真對待權利的公共成本

通過前述解讀可以看出，權利公共成本研究是“一種更為恰當的對待權利的進路”。權利保護需要政府的積極行動和投入公共資源，這個并不高深的常識卻可以看出了傳統權利思維的局限性，展現了新的權利思維的核心內涵。從更深層而言，權利具有促進社會整合的功能，個人自由在本質上依靠社會合作與政府行動，私人自由具有公共屬性，這實際上是從一個新的角度為憲政民主體制做出了論證。“人身自由是以由政府官員來管理的社會合作為前提條件的。我們所極其珍視的私人領域是由公共行動來維系甚至創造的。”[4]3正如耶魯大學法律與政治科學終身教授布魯斯·艾克曼(Bruce Ackerman)的評論。這是“一種對自由至上主義的智識失敗的令人信服的分析，也是一種對于一種更好的自由主義的深切呼喚。”[4]從權利的可欲性到可行性，是我們應繼續深入的一條進路。德沃金曾以“認真對待權利”這一經典命題作為書名。[1]而我們當應將這個命題進一步完善為“認真對待權利的公共成本”。

當然，值得注意的是，霍爾姆斯和桑斯坦并非片面強調成本的重要性，而是將關注成本理解為“只是艱難旅途中的一段小路，以更好地理解所有權利、包括憲法權利的本質。這應該是對我們更熟悉的方法一個有益的補充，至少由于傳統的無視成本的權利理論增加了人們對權利的社會功能與目的的廣泛誤解。”[4]P69他們也明確承認“權利”存在兩種不同的界定和兩種不同思維路徑：“道德的”權利和“描述的”權利。前者指的是把權利與道德原則和道德理念連結到一起，通過追問在道義上人類被賦予了什么來界定權利，即“道德上的權利”。這是一條理想主義的權利思維路徑，以權利在道德上的正當性和可欲性為權利自我證成的充分理由；而后者是實證主義的權利思維路徑，是一種經驗主義的考察，較少具有評價意義。盡管上述兩種權利的界定在方法上是迥異的，但是就大多數目的而言，人們對權利道德的和實證的解讀“不必各執一端”，“這兩個觀點不是針鋒相對的，不過如在黑夜里擦肩而過的兩個人。”[4]P5這種客觀理性的研究態度和開放的學術路徑更讓人敬重。權利可欲性和可行性研究都是不可偏廢的，只是囿傳統局限，后一種路向長期被我們遺忘，現在正是到了“認真對待權利的公共成本”的時候。只有擺脫傳統觀念的桎梏，才能發現蘊含于權利運行規則之中、并且正深刻地影響著權利實施的過程的實質問題。

[1][美]L·亨金.權利的時代[M].信春鷹,等,譯.北京:知識出版社,1997.

[2]姚建宗.權利思維的另一面[J].法制與社會發展,2005,(6).

[3]列寧選集:第二卷[C].北京:人民出版社,2004.

[4][美]史蒂芬·霍爾姆斯,凱斯·R·桑斯坦.權利的成本——為什么自由依賴于稅[M].畢競悅,譯.北京:北京大學出版社,2004.

[5]David Boaz.Libertarianism: A Primer[M].New York:Free Press, 1997.

[6]喻中.自由個性能否掙脫‘稅的依賴性’——評《權利的成本:為什么自由依賴于稅》[J].中國圖書評論,2006,(2):57.

[7][美]羅納德·德沃金.認真對待權利[M].信春鷹,吳玉章,譯.北京:中國大百科全書出版社,1998.

（責任編校：周 欣）

Public cost: A New Perspective of Researching Right

JIANG Hai-song
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqin 400031,China)

The academics world always focus on the desirable and legitimacy of the rights in the idea situation for a long time, at the same time neglect the practicable of the rights. Since the realization of the legal rights needs the public cost bearing, it may impropriety to divide the legal rights into the negative rights and positive rights. All the rights are positive, and they all need the positive protection from the government. The public resources are finite. We must balance the realization of the rights. So, its character is relative, not the absolute. The rights can promote the social integration.The private freedom has the common attributes. This demonstrates the disciplines of constitutional democracy from a new point of view. It needs us to treat the public costs of rights seriously.

Right; Public cost; Practicable; Relative; Positive right

DF08

A

1673-2219（2010）05-0129-03

2010－04－20

蔣海松（1983－），男，湖南永州人，西南政法大學法學理論專業博士生，研究方向為法學理論與思想史研究。