論離職競業禁止與商業秘密保護

李 明 ,嚴 芳

(武漢理工大學文法學院,湖北武漢 430070)

論離職競業禁止與商業秘密保護

李 明 ,嚴 芳

(武漢理工大學文法學院,湖北武漢 430070)

無論從商業秘密權利人的合理保護,還是從雇員的擇業自由權的公平維護,離職競業禁止都有存在的必然性 。世界發達國家都對離職競業禁止與商業秘密的合理保護作出了明確的規定,而我國相關立法卻存在著明顯不足,容易造成實踐上的困惑,應該借鑒先進國家的成功經驗,明確離職競業禁止業務范圍,規定其最低補償額度,以實現法益的平衡。

離職;競業禁止;商業秘密

隨著市場經濟的不斷完善,勞動力市場化程度也日益提高,勞動者的自由流動和勞動力資源的優化配置得以充分實現。然而在勞動力市場化過程中,勞動者在離職后與原就職企業之間出現的商業秘密糾紛卻時有發生,如何能有效地防止該現象發生,最大限度地保護勞動者的自由擇業權和企業的商業秘密權已成為轉型時期的中國必須面對的重要課題。縱觀發達國家的市場經濟及其法制發展歷程,無論是大陸法系國家還是英美法系國家,對離職競業禁止與商業秘密的合理保護都有明確的規定和實踐經驗,而我國相關的立法卻存在著明顯不足,有必要從法理上分析離職競業禁止存在的必然性,從實踐中借鑒先進國家的成功經驗,完善和改進我國離職競業禁止制度,尋求企業商業秘密權和勞動者自由擇業權之間的利益平衡。

一、離職競業禁止存在的必然性

離職競業禁止是指用人單位在勞動合同中與職工約定,對掌握本單位商業秘密的職工,在勞動關系終止后的一定期限內,不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位處任職,或者自己生產經營與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務[1]。一般而言,雇員在職期間的競業禁止無論從理論還是從實踐中尚無太多爭議,而雇員在離職后的競業禁止理論與實踐的困惑卻爭議不斷,有待探討。我們認為無論是從商業秘密權利人的合理保護,還是從雇員的擇業自由權的公平維護,離職競業禁止都有存在的必然性。

(一)離職競業禁止是誠實信用原則的必然要求

誠實信用原則是一切市場主體在從事民事行為活動中所必須遵循的最基本原則,它要求任何人在追求自身利益的同時都不得損害他人利益和社會公共利益,這也正是離職競業禁止制度的理論基礎。“誠信原則涉及兩重利益關系,即當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系。在當事人之間的利益關系中,誠信原則要求尊重他人的利益,以對待自己事務之注意力對待他人事務,保證法律關系的當事人都能得到自己的利益,不得損人利己。當特殊情況使當事人之間的利益失去平衡時,應進行調整,使利益平衡得到恢復,由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會利益的關系中,誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人的利益。必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利”[2]。“明確權利義務和限制行使權利作為誠實信用原則的兩大法律功能,正是競業禁止義務的精髓”[3]。因此,離職競業禁止是誠實信用原則的必然要求

(二)離職競業禁止是善意忠實義務的應然要求

善意忠實義務是指雇員基于與雇主間的雇傭關系,而負有的善意行事、忠實于雇主,為雇主的事業盡心盡職的義務[4]366。企業給了勞動者就業機會,使其能充分發揮自身才能,實現社會價值時,同時也為其勞動支付了報酬,實現了個人價值,滿足其生活與發展需要,因此,勞動者理所當然地有義務忠實于企業,保護企業的商業秘密,促進企業的發展[4]370。承擔忠實義務,意味著勞動者在職期間應當盡力維護企業的利益,避免或者減少對用人單位的損害,不得從事可能對原企業造成損害的任何行為,包括不得披露企業的商業秘密。而根據由忠實義務所派生的后合同義務的要求,這些義務將延續至勞動者離職后一段時間以內。但是,如果沒有法律的制約,僅靠道德要求是難以實現商業秘密的有效保護,法律也不該奢望每個人有如此之高的道德境界。法律作為調整社會生活的最后防線,有必要通過一系列具體規則來維護社會生活的正常秩序,離職競業禁止制度理當其中。

(三)離職競業禁止是公平正義理念的客觀要求

公平正義是自古以來人類社會共同的與不懈的向往和追求,也是社會主義法治建設的終極目標。為了實現公平正義這一目標,立法者在構建任何一項法律制度時,都必須考慮當事人權利與義務的平衡。公平不僅指當事人之間利益的平衡,而且還必須考慮社會整體利益的需要,競業禁止制度也不例外,一方面要保護企業的商業秘密,另一方面也要平衡勞動者的自由選擇權,最終實現社會經濟的有序和諧。在市場經濟條件下,不同的個體之間由于存在利益的差別,勞動者追求更高收入更大程度地實現自我價值是人類進步的體現。我國《憲法》規定:“公民有勞動的權利和義務”。《勞動法》也對勞動權利,尤其是就業權和自由擇業權是否得到真正全面的實現做出了相應的規定,因為這些權利直接關系到勞動者的生存與發展。但是,勞動權也不是絕對的權利,它的行使必須以不得損害他人的合法權益與社會的公共權益為前提。企業在生產過程中,享有與經營相關或在經營過程中產生的商業秘密的所有權,這種權利關系到企業是否在市場競爭中占據有利地位,甚至關乎企業的生死存亡,理當受到法律的保護。在企業與勞動者之間的權利之間,既要保護企業的權益也要兼顧到勞動者的權利,法律的意義就在于調整不同的利益之間的權利平衡,企業與勞動者可約定:在不得無限擴大企業的權利而排除勞動者生存權的前提下,對勞動者的勞動權作一定程度的限制,因此這種限制本身也有非常嚴格的,它是建立在促進社會發展和保護當事人相互權益前提之上的公平正義理念的必然要求。

二、外國離職競業禁止制度的立法及其成功經驗

自由擇業與合法競爭是發達市場經濟條件下勞動者生存權的表現形式。而離職競業禁止合同所限制的是勞動者的基本權利,是對公民自由擇業的一種極端例外。為防止雇主濫用權利,救助處于弱勢地位的雇工,無論是大陸法系還是英美法系國家均通過立法或司法判例對競業禁止協議進行了“合理性限制”[5]。

(一)英美法系國家

英國早期判例法嚴格禁止競業禁止合同,一旦簽訂均視為無效,并對試圖限制、禁止競爭者判以徒刑,由此極大地挫傷了雇主對培訓雇員的積極性,使雇員的勞動潛能的提高受到影響,社會經濟效益呈下降趨勢。自1711年起英國政府開始對競業禁止松綁,原則上要求競業禁止的范圍合情合理,不至于擴及全國,并且競業禁止合同的簽訂是出于當事人的真實意思表示,都視為有效合同。在英國的競業禁止制度中值得我國借鑒的有以下幾方面:第一,強調雇主只能在證明離職雇員的競業行為必然損害其利益時,才可主張競業禁止。第二,明確競業禁止的地域范圍、時間范圍,并不能過于苛刻。第三,規定違反公共利益的競業禁止合同無效。第四,約定排除雇員基本社會福利的條款無效,如違反競業禁止則不得要求支付退休金的條款無效。

作為聯邦制的美國,有關競業禁止的規定屬州立法的范圍,并無統一的聯邦法令,而不同州之間的規范有很大的差異。有些州認為競業禁止條款是一種限制競爭的行為,從根本上否認了競業禁止協議的效力。而部分承認其效力的州在判例中也規定了許多限制,大致可歸納如下:首先,雇主必須有合法應予保護的商業利益。其次,競業禁止協議具有合理性。競業禁止之內容限制、期間限制、地域限制等必須合理,不可過于苛刻,有些個案認定競業限制的地域范圍如超過全州則視為無效,也有些案例認為只要雇主的利益確實超越了一個地區,無區域限制也是可以的。期間限制方面也存在很大差異,從3個月到5年不等,但通常一至二年最容易為法院所接受。合理性存在與否的舉證責任在雇主。總之,各州合理性原則是基于不同的公共政策有不同規定。例如對于競業禁止條款部分合理時的處理原則有三種:第一,全有或全無原則。只有全部的條款被認為合理,法院才承認其有效。只要一部分被判為不合理,則競業禁止條款全部歸于無效。第二,藍鉛筆原則。當合理與不合理的條款很容易區分開,部分州法院則只承認合理部分的條款為有效。第三,合理化原則。當一份競業禁止契約被判不合理時,法院有權只在他認為合理的限度賦予其有效執行之效力[6]。

(二)大陸法系國家

早在19世紀中葉的德國刑法典就規定了不得未經許可而泄露工廠秘密,其中1909年德國的《不正當競爭法》規定了對于商業秘密泄漏糾紛可以通過私法獲得救濟。德國商法第24條規定:競業禁止期間,業主應給付員工最后年薪二分之一以上,以補償員工生計之不利,否則無拘束力[7]。瑞士的成文法對競業禁止做出了詳細而又全面的規定。這些規定主要集中在《瑞士債法典》第340條的四個款項當中,其主要內容表現為對離職競業禁止協議中受競業禁止協議限制的主體范圍,競業禁止協議存在的期間,雇主對雇員的經濟補償,雇員的違約責任以及競業禁止協議無效情形。日本法院衡量競業禁止協議是否合理時,主要考慮離職競業禁止協議是否是當事人的真實意思表示,離職競業禁止權利人是否存在正當合法利益,離職競業禁止的期限是否合理,離職競業禁止的地域范圍是否恰當,離職競業禁止義務人的利益是否受到根本性損害,離職競業禁止協議是否會對整個社會利益造成損害。如果法院經過綜合衡量,發現競業禁止對雇員造成的損害,和雇主應予保護的利益相比較顯得不合理,那么就很有可能認定競業禁止協議違反公序良俗而無效。否則,則認定競業禁止協議有效[8]。

(三)其他國家和地區

俄羅斯聯邦商業秘密法(2004年)第11條規定,“為了保護秘密勞動者有義務在勞動合同終止后,在勞動者和企業主之間訂立的有效勞動合同所確定的期限內,或者勞動合同終止后三年內,不得泄露企業主及其合同當事人所擁有的商業秘密”[9]。我國臺灣地區《營業秘密法》第10條第5項規定,“依法令有守營業秘密之義務,而使用或無故泄漏”是侵犯營業秘密的行為。

綜上所述,無論是大陸法系、英美法系,還是其他國家和地區,不僅肯定了離職競業禁止制度的合法性,還對離職競業禁止的主體范圍、期間范圍、地域范圍、經濟補償等方面設置了合理性限定,但法律不可能對具體的離職競業禁止協議作一一明確的詳細規定,大多采用合理性與合法性相結合的基本原則作為離職競業禁止協議的基本標準則,因而更具有可操作性。

例如,英國比較注重在利益沖突下的權利兼顧和合理化原則,是基于保護弱者或勞動權優先的原則,一方面它強調考慮勞動權是最基本的人權,另一方面它突現了勞動權的維護是勞動者尊嚴和自我價值實現的基本途徑。作者認為在當前中國就業形勢十分嚴峻的基本國情下,這一立法原則應該作為完善我國離職競業禁止立法的重要依據。再例如,日本法院則綜合考慮到以公序良俗原則作為判定離職競業禁止協議是否合理的標準。公序良俗是指民事主體的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反社會的一般道德準則和國家的一般利益。由此如何將這一基本原則貫徹落實在我國離職競業禁止立法的制度安排中乃需要全面權衡與綜合考量。正如我國臺灣學者王澤鑒所指出的:“契約上的內容無論是作為或不作為的義務,均不得違反強行規定,不得違背于公共秩序和善良風俗,否則其契約無效。不作為義務多屬限制他人自由,是否背于公序良俗,實值注意。”[1]

三、我國離職競業禁止立法的不足及其完善

我國離職競業禁止早在1996年公布的《中華人民共和國促進科技成果轉化法》就作出了規定,該法第28條第2款規定:“企業、事業單位可以與參加科技成果轉化的人員簽訂在職期間或者離休、離職、退休后一定期限內保守本單位技術秘密的協議;有關人員不得違反協議約定,泄露本單位的技術秘密和從事與原單位相同的科技成果轉化活動。”其后,2007年的《勞動合同法》第23條、第24條又明確規定:用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過2年。雖然這兩條對離職競業禁止有了一定的規定,卻存在太大的隨意性和盲目性。

(一)我國離職競業禁止立法的不足

1.離職競業禁止涉及的商業秘密概念界定不明確。《勞動合同法》第23條規定:用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。雖然我國《反不正當競爭法》對商業秘密的概念作了界定,但《勞動合同法》對商業秘密這一概念并無明確定義,“與知識產權相關的保密事項”更是難以界定,它導致判斷離職競業禁止約定是否具有合理性更加困難。

2.離職競業禁止的領域限制不明確。《勞動合同法》第24條第2款規定:在解除或者終止勞動合同后,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品,從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品,從事同類業務的競業限制期限,不得超過2年。《勞動合同法》雖然將競業禁止的領域限制的范圍確定為同類產品、同類業務,但對于同類業務的內涵與外延尚不明確,《勞動合同法實施條例》也未作出具體規定,這樣有可能導致企業借保護商業秘密之名,限制勞動者的自由擇業權。

3.沒有限制離職競業禁止的最低補償標準。《勞動合同法》規定用人單位應當“在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”。《勞動合同法實施條例》對此并未作出明確的規定,不利于勞動者合法權益的保護。

(二)我國離職競業禁止制度的立法完善

離職競業禁止是一把“雙刃劍”,其制度的設計無疑需要平衡雇主與雇員之間的利益,這必然需要通過法律的約束來實現。在這一過程中,不僅要考察制度的合法性,而且也應充分考量其合理性,以達到實現最佳的法益平衡狀態[10]。因此,我國在離職競業禁止的制度安排上應著重解決好以下三方面的問題。

1.明確競業禁止所涉及商業秘密的界限。離職競業禁止之所以有存在的必要,就在于它能夠保護權利人的合法權益、維護正當的競爭秩序,因此,離職競業禁止協議必須是出于保護正當利益的需要,符合誠實信用、公平正義、合理限制競爭等基本原則,而不是借離職競業禁止保護商業秘密之名限制人才的合理流動,損害勞動者的自由擇業權。《德國商法典》第74條規定:“競業禁止協議限于保護雇主營業上的正當利益。”[11]在我國,離職競業禁止協議有效的前提應是企業擁有法律規定的商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條第3款將商業秘密規定為“不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”完全可作為勞動合同雙方當事人簽訂競業禁止的依據,不必另外增加“與知識產權相關的保密事項”,以免造成對勞動者權益的侵害。

2.限制離職競業禁止業務范圍。離職競業禁止的主要目的是為了保護企業的商業秘密,因此,勞動者離職競業禁止義務的業務范圍應當與勞動者在原企業能夠接觸到的商業秘密的范圍相一致,不能將限制范圍擴大到與原企業商業秘密無關的勞動者所掌握的一般性知識、經驗、技能。針對勞動者接觸商業秘密機會的大小,限制范圍應當有所區別,如對高級研發人員的限制范圍就應大于普通技術工人。限制勞動者從事的業務還應當與該雇員在原企業中從事的具體工作相一致[12]。競業禁止限制的領域必須是明確的,只能是與原用人單位形成實質性競爭關系的職業類型和專業領域,不得隨意將競業禁止的范圍擴大到與用人單位現在和將來的經營活動相關的所有領域。建議將離職競業禁止業務范圍限定在“與勞動者接觸到的商業秘密業務范圍內”為妥。

3.完善離職競業禁止的補償制度。我國《勞動合同法》第23條規定,對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。應該是離職競業禁止作為當事人之間協商一致的結果。但由于競業禁止合同雙方主體的特殊性,一般來說,普通勞動者處于相對弱勢地位,往往在經濟補償的問題上,勞動者在簽訂勞動合同時只能是被動接受。因此,我國《勞動合同法》不應該將經濟補償的數額完全放權于當事人,而是應當對補償額度做出一個最低限額的規定。實際上,外國相關立法也有類似規定。如前所述的《德國商法典》規定競業禁止期間,雇主應當給付雇員最后一年報酬的一半以上,作為競業禁止給雇員造成損害的補償,否則競業禁止合同無效。在補償方式上,我國《勞動合同法》規定在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償過于單一,美國除了以貨幣形式發放的補償金外,還有提供特殊培訓等其它補償形式。根據我國國情,應規定補償金除了在離職后按月支付外。還可以離職時一次性付清、也可以采用培訓費、養老金等作為競業禁止補償費的形式。

綜上所述,我國離職競業禁止立法尚存不足,不利于合法性與合理性的雙重考量及其全面權衡,不利于保護相對弱者和公序良俗基本原則的貫徹實施,不利于市場經濟的良性和諧發展,應該明確相應的法規,完善離職競業禁止立法制度。

[1] 劉惠芹.離職競業禁止的法律思考[J].法學研究,2005(12):99-101.

[2] 羅伯特 霍恩,海因 科茨,漢斯 G萊塞.德國民商法導論[M].楚 建,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:148.

[3] 李永明.競業禁止的若干問題[J].法學研究,2002(5):84-97.

[4] 張玉瑞.商業秘密法學[M].北京:中國法制出版社,1999.

[5] 盧修敏.離職競業禁止協議的立法選擇——兼評《勞動合同法》第23條24條之規定[J].廣西政法管理干部學院學報 ,2008(9):82-86.

[6] 張立新.論競業禁止[M]∥徐國棟.羅馬法與現代民法:第1卷.北京:中國法制出版社,2000:366.

[7] 馬志忠.論商業秘密保護與競業禁止[J].商場現代化,2006(7):245-246.

[8] 戴永盛.商業秘密法比較研究[M].上海:華東師范大學出版社,2005.

[9] 鄧社民,林 輝,譯.俄羅斯聯邦商業秘密法[J].知識產權,2006(3):91-94.

[10] 許明月,袁文全.離職競業禁止的理論基礎與制度設計[J].法學,2007(4):72-81.

[11] 德國商法典[M].杜景林,譯.北京:中國政法大學出版社,2000.

[12] 紀曉昕.論商業秘密保護中的競業禁止制度[M]∥鄭成思.知識產權文叢:第9卷.北京:中國方正出版社,2004:457.

On Study of Post-employment Prohibition of Business Strife and the Legal Protection of Business Secrets

LI Ming,YAN Fang
(School of Humanities and Law,WHU T,Wuhan 430070,Hubei,China)

Post-employment prohibition of business strife is reasonable for both the legal protection of the owner of business secrets and the safeguard of employees’freedom.Compared with the developed countries which has made a clear regulation in this field,the related legislation in our country is relatively backward.And under this condition,it may make it difficult to apply them in reality.Therefore,we should draw on the successful experiences of developed countries,make clear the limits post-employment prohibiton of business and regulate the lowest amount of compensation in order to achieve the benefit’s balance.

post-employment;prohibition of business strife;business secrets

D923.4

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2010.01.019

2009-10-12

李 明(1962-),男,湖北省鄂州市人,武漢理工大學文法學院副教授;碩士,主要從事知識產權法及科技法的研究;嚴 芳(1982-),女,湖北省黃岡市人,武漢理工大學文法學院法學碩士,主要從事知識產權法研究。

(責任編輯 高文盛)