病毒共享的國際法思考*

龔向前

( 北京理工大學法學院，北京 100081)

(責任編輯：孫培福)

【文章編號】1002—6274(2010)05—056—08

病毒共享的國際法思考*

龔向前

( 北京理工大學法學院，北京 100081)

從條約解釋角度而言，病毒材料構成國家主權管轄范圍內的“遺傳資源”或“自然資源”，但其獲取是否應遵循“事先知情同意”原則尚存在爭議。國際專利體制激勵基于病毒材料的醫藥研發，并不直接導致生物剽竊或醫藥可及性難題，但問題在于沒有規定病毒材料的所有權和獲取條件，故存在保護上的不對稱性。從本質上說，病毒共享之爭體現國際法上分配正義的缺失，故無法破解全球公共衛生難題，促進發展中國家履行健康權。為此，《國際衛生條例》需進一步明確健康權的國際責任，構建公平的“材料轉移”機制。我國既要推動國際法上分配正義的實現和相關制度的非傾覆性變革，也可結合自身國情和優勢發揮更大的建設性作用。

病毒共享 健康權 分配正義 國際法

*基金項目：國家社會科學基金重大項目《中國在解決重大國際爭端與全球性問題中的建設性作用研究》(08&ZD055)的階段性研究成果。

作者簡介：龔向前(1973-)，男，湖南雙峰人，法學博士，北京理工大學法學院副教授，研究方向為國際環境法學、國際衛生法學。

“病毒無國界”，通常指病原微生物可在全球范圍內迅速傳播而不受國境限制。如今，這種即便在光學顯微鏡下也不可視的物品成為了國際權益爭議的焦點之一。病毒究竟屬于一種主權范圍內的“生物資源”還是全球共享的“公共衛生信息”，抑或是涉及知識產權的無形財產？①自從2007年印尼政府曾一度宣布不再向世衛組織(WHO)“全球流感監測網”發送禽流感病毒樣本以來，②這一問題引發了國際社會廣泛的爭論。在最近第63屆世界衛生大會上，各國仍無法就“材料轉移標準協定”(Standard Material Transfer Agreement，SMTA)達成共識。發達國家希望建立不與病毒共享掛鉤的自愿性惠益分享機制，從而可以無償從世界組織獲得病毒材料，故拒絕締結所謂的SMTA；發展中國家則強調應通過SMTA來明確發達國家機構從世衛組織獲取病毒材料的條件與承諾，即，應分享后者利用其生物資源產生的專利惠益。③“病毒共享”因牽涉環境、衛生、人權和知識產權等諸多國際法領域，需從法理層面反思。

一、條約解釋難解病毒資源的權利之爭

生物和病毒資源對于醫藥研發具有巨大的經濟價值。從國際法來講，印尼通過扣交病毒樣本宣示了對其領土范圍內的病毒資源的主權。畢竟，主權原則仍是國際法的基石。而且，“由于國家領土內一切人和物都屬于國家的屬地權威的支配，因而每個國家對他們都有管轄權——立法、法院和行政。”④只有當一國同意遵守條約或習慣法規則時才可限制主權。國家對自然資源的永久主權也是當代國際法上“獲得普遍接受和承認”的一項基本原則。[1]P377特別是，按照《生物多樣性公約》(CBD)的規定，生物遺傳資源的主權屬于國家，各國享有它自己的生物遺傳資源的主權權利；⑤遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意(第15.5條)。其中，生物資源被界定為“對人類具有實際或潛在用途或價值的遺傳資源(genetic resource)、生物體或其部分、生物群體、或生態系統中任何其它生物組成部分”；遺傳資源“是指具有實際或潛在價值的遺傳材料”；遺傳物質“是指來自植物、動物、微生物或其它來源的任何含有遺傳功能單位的材料。”(第2條)。盡管病毒是否屬于生物尚未有定論，但它確實是一種具有遺傳、變異等生命現象的感染體。因此，將病毒歸入國家“遺傳資源”或“自然資源”沒有疑問，也構成屬地管轄權限內的“物”。⑥作為世衛組織最高決策機構的世界衛生大會，自2006年通過的一系列有關抗擊禽流感和實施《國際衛生條例》(IHR，簡稱條例)的決議都“承認各國對其生物資源的主權權利。”⑦

存在爭議的問題在于，印尼主張獲取并利用其領土上所采病毒樣本應遵循《生物多樣性公約》規定的“事先知情同意”原則。有學者認為不能將禽流感病毒等同于公約所針對的生物資源。首先，從條約目的解釋的角度出發，將該公約解釋為適用于病毒不符合其宗旨，即，“保護生物多樣性、持久使用其組成部分”(第2條)。該公約主要關注的是各國政府、社區與居民投入了大量時間、工作和資源進行保護、栽培、理解和利用的土著資源。畢竟，禽流感病毒不是一種值得保護的生物資源，相反構成對生物多樣性的威脅。這些侵害印尼的病毒及其傳播與印尼政府或人民的培養和利用毫無關系。當初的締約談判進程也表明，不是要保護這一病毒，而是要控制和最終消除它。其次，從善意解釋的角度來看，病毒的潛在利用價值應被理解為有益于生物資源的保護、保存與可持續利用。印尼扣交病毒樣本，既不利人類健康，也無益于生物多樣性。帶來了全球威脅的禽流感病毒只有為衛生監測和醫藥研發目標所普遍共享而不是由某些國家控制，才能造福生物多樣性和人類健康。⑧然而，“公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益”也是《生物多樣性公約》第2條確立的目標。當初之所以確立各國對生物資源的主權權利和“事先知情同意”原則，很大程度上是因為發達國家醫藥企業往往通過攫取發展中國家生物資源創造巨額利潤，而未惠及發展中國家的居民健康。針對發達國家不公平地從他們的生物和病毒資源中獲利，發展中國家要求在采集病毒樣本時遵循“事先知情同意”原則，也并不違拗該公約制止“生物剽竊”的宗旨。⑨如果我們依據公約用語——“遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意”(第15條)，則病毒資源的取得無疑須經提供國事先知情同意，盡管它與公約全文和目標并不完全相符。

當然，國家享有自然資源的永久主權時必須遵守國際協定、尊重其他國家的權利和善意履行國際義務。[1]P392那么，各國在行使對病毒樣本的主權權利時，是否要承擔全球共享的義務呢？這就要看是否存在有相應的國際習慣或國際條約了。事實上，世衛組織“全球流感監測網”并非依據條約設立，故各國沒有分享病毒樣本的條約義務。而且，有關傳染病控制的國際條約——世衛組織的《國際衛生條例》(以下簡稱《條例》)長期以來既未將流感納入其疾病管制范圍，也未要求共享病毒樣本。雖然多年來各國通常支持“全球流感監測網”并向其通報有關信息或提交病毒樣本，但這在很大程度上只是醫療衛生專家們的工作慣例，而不是出于某種一致的“法律確信”。《條例》第6條要求各締約國應盡快向世衛組織報告它得到的關于所通報事件的確切和充分詳細的公共衛生信息。據此，一些發達國家的政府或學者認為，根據對《條例》宗旨和目標的善意解釋，“病毒樣本”應屬于“公共衛生信息”，各國有分享此類樣本的義務。⑩然而，根據《維也納條約法公約》第31條的有關規定，必須依據《條例》文本的通常意義對“公共衛生信息”作善意解釋。“信息”的通常含義包括知識與事實，但不包括生物樣本；《條例》第46條要求促進“生物物質和診斷樣品、試劑和其他診斷材料的運輸、進入、存在、處理和處置”。該條專門使用“生物物質”一詞表明這一概念不同于“公共衛生信息”。世衛組織及其成員國在2005年《條例》談判時就意識到病毒樣本有時沒有共享，如在非典時期。最初的條例草案曾規定，“在某種生物、化學或輻射介質可能國際傳播的情況下，各國必須立即將用于檢查和應對目標的所有相關公共衛生信息、材料和樣本提交給世衛組織”。[2]此處“公共衛生信息”同樣與“材料和樣本”并列。這說明《條例》的談判者是將二者截然區分的。而最終締結文本將這一條刪除，表明各國無法就生物材料共享的問題達成一致。這一解釋也符合《生物多樣性公約》，因為公約將是否分享生物材料的決定權留給了樣本來源地國。而且，《條例》應當“與其他相關國際協定應以相互協調的方式進行解釋”。因此，新修訂的《條例》并不能被解釋為無條件共享和獲取病毒樣本。

不過，2006年5月，世界衛生大會通過的決議敦促各國“及時和持續地向世衛組織協作中心提交與高致病性禽流感和其他新興流感有關的信息和相關生物材料。”世衛總干事陳馮富珍在2007年5月世界衛生大會上指出，不分享禽流感病毒的國家將違反《國際衛生條例》。這同樣只能從條約的目的解釋中找到部分理由，畢竟分享病毒樣本有利于開發疫苗和藥品從而促進人類健康。不過，《維也納條約法公約》第31條規定條約解釋“依據”(in accordance with)條約用語和上下文，而目標和宗旨僅僅作為“參照”(in light of)。且世界衛生大會決議或總干事聲明在國際法上并無拘束力。總之，條約只是各國共同意志的書面表達。在缺乏基本共識甚至存在對立觀念時，國際法又不存在類似國內法的統一的有權機構來做出有普遍拘束力的解釋；況且關于病毒資源的獲取問題，不同條約有不同的規定，很難通過解釋學的分析來得出明確的結論；惟一可以肯定的是，病毒資源在理論上當屬一國的主權權利范疇。

二、國際法對生物(病毒)材料與醫藥專利的非對稱性保護

盡管病毒獲取和共享的條件在國際法上尚未有定論，基于病毒材料的專利活動卻發展迅速。大量疫苗、診斷和治療方面的專利涉及到重組病毒基因序列、病毒基因組的析取與衍生、利用病毒材料的新基因構造、診斷以及疫苗和藥品的平臺技術，等等。因此，為世人詬病的是，既然存在嚴密的國際知識產權制度來保護發達國家醫藥公司基于病毒樣本的專利利益，為何對同樣必不可少的生物和病毒資源的提供方卻缺乏有效保護？實際上，在專利保護與病毒樣本之間有兩組權利關系。其一是基于病毒基因材料申請和持有的知識產權法意義上的權利及相關權益；其二是基于病毒基因材料存在的物權法意義上的財產權和相應的有關事先知情同意和公平惠益分享的權利。在法律上作為物理樣本的病毒材料與作為可專利對象的生物醫藥發明之間如何區別？這兩組權利的沖突如何協調呢？

首先必須探究的是，某種病毒或導出基因序列等合成病毒是否可被視作微生物(microorganism)？換言之，研究人員在從事病毒基因工作時要投入何種程度的人力干預和獨創才能產生一項真正的發明？因為根據WTO《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)微生物應是可專利的。然而，TRIPS協定并非表明任何基因序列、病毒或合成病毒均可視作可專利的發明，因為授予此類病毒材料專利權仍需要通過其他有關檢驗。根據專利法的一般原則：(1)專利只授予符合“發明”法律定義的技術進步。而基因序列或分離基因提取物則是有爭議的。許多國家規定了對分離基因材料的專利，但條件是它符合可取得專利發明的條件，例如，具有用作研究工具的創造性用途的人工分離基因材料；(2)未為人類技術改變或影響的自然發生物是不可專利的。因此野生流感株之類的病毒樣本或純粹的基因材料根本就不能獲得專利；(3)專利權只擴展到其主張的發明。因此，如果一項專利發明利用某一特定病毒基因序列而并不主張該基因序列為發明，則該專利只能用來保護其主張的發明而不是該基因序列。例如，如果一項專利主張的是一項利用從野生流感株導基因材料的新疫苗結構，它不能用來防止其他人以它主張的特定結構以外的方式利用其原始基因序列或基因材料；(4)專利權是有地域和國別的，不存在國際專利。《專利合作條約》(PCT)只是一種通過國際性專利申請進行行政合作的體系，并不給予實際可實施專利任何直接指示。

有關知識產權的國際條約確立了專利最低標準。但這些標準是以不同方式在各國國內法適用的，存在很大的靈活性。TRIPS協定第27條(公共利益、診斷、動植物產品等例外)、第30條(有關研究例外的“泥土條款”)和第31條(強制許可)等規定了成員方可在其專利法上適用的例外。這些例外條款對于排除有關病毒材料的專利非常重要：利用病毒材料的某種創造性程序可被視作診斷或治療方式，從而可列為不可專利范疇；可以保護公共利益為由對某一改造為更有效蛋白質的病毒拒絕授予專利；越來越多國家的專利法明確排除了未改變的基因材料的可專利性，即，自然發生的流感病毒等不是可專利的。就新穎性而言，新分離病毒株的基因序列的公開公布將直接排除獲得對所公布基因的專利保護；至于創新性，利用常規實驗室技術的基因排序不可能視作創造；盡管各國在實用性上有不同要求，但總的趨勢是以缺乏明確的新功能為由否認對基因序列的專利保護。現行專利申請表明，許多申請者已經在開發或實施所謂發明時披露了實際的病毒株。現行的搜索技術使人們得以提前在公告基礎上確定此類專利申請并監視新的申請，而不要等到審查或授予時。

總之，病毒材料本質上不是專利保護的直接主體。按照《生物多樣性公約》的定義，遺傳(基因)資源本質上是一種物質材料而非無形物，而專利保護的對象是“發明”而非有形物。我們不能對基因材料或病毒樣本主張專利權。正如，作者只對著作的內容主張版權而不是對書本擁有所有權。相應地，專利是授予發明的，并非是對可能體現該發明物理材料的財產權。基因資源被界定為“包含遺傳功能單位”，但在概念上或法律上卻不同于包含其中的功能。然而，當用一項新型、創造和有用方式采用時，這些功能可能構成某一項可專利發明的組成部分。如，基因材料以一種新型和創造性方式用作研究工具，或作為并入轉基因材料從而表達一項治療用混合物的重組細菌的組成部分。因此，在早期的生物技術專利史上，曾對助長激素的重組(克隆)形式、胰島素和松馳肽等其他自然發生的激素授予專利。不過，如果在此類發明基礎上授予專利時，按照專利法原則它們不應包括自然存在的基因材料且不應構成對自然發生的基因材料的所有權或控制。因此，專利權利可對如何利用和運用從病毒樣本所導出的基因材料進行限制，因為這種利用可涉及到專利發明的實際運用。

所以，問題的關鍵不在于知識產權國際保護制度會導致“生物盜竊”，而仍然在于沒有確立對生物和病毒資源獲取的條件。既然專利并不是對病毒樣本等物理材料的財產權，而只是一項決定其他人是否可以或如何利用一項作為某種技術知識形式的發明的有限權利，那么，對病毒樣本的所有權可獨立于一項從獲取該樣本導出的發明所獲得的專利。換言之，我們可以主張病毒基因材料存在的所有權。然而，國際知識產權制度沒有就此作出明確規定。一旦從世衛組織免費獲取病毒樣本后，通過遺傳工程等技術獲得的醫藥產品便可獲得專利，而病毒樣本提供國的權益卻得不到相應保護。越來越多的證據表明，發展中國家所貢獻的傳染病病毒樣本被廣泛地用于商業活動，包括專利申請、疫苗研發和有關的銷售活動。這些活動沒有得到發展中國家的許可和知情，也未讓其獲益。“在國際經濟領域，現在主要是知識產權受到保護。相對而言，實物財產的保護受到歧視”。[3]P207

目前國際社會的現實是，提供了絕大多數為醫藥發明所必需的生物和病毒資源的發展中國家仍是全球疾病尤其是傳染病的最大負擔者。而《國際衛生條例》或TRIPS協定也沒有提出解決發展中國家醫藥可及性的解決方案。《生物多樣性公約》雖然確立了生物資源知識產權利用方面的惠益分享原則，但未建立具體的法律程序，且在是否適用于病毒樣本的問題上并不明確。此外，《波恩準則》、《國際人類基因組織有關利益分享的聲明》雖也提出了公平分享遺傳資源和生物技術利益的原則，但這些“軟法”性文件并未制定出協調資源提供、知識產權和公共健康利益的具體規則。世界衛生組織專門成立的公共衛生、創新和知識產權委員會，則以問題“遠遠超越了我們的任務職責”為由，回避了在病毒樣本獲取中如何保障發展中國家主權的問題。顯然，國際法在二者之間存在保護的不對稱性，體現出發達國家主導國際體制的現實。

三、全球衛生資源的分配正義與健康權的國際合作義務

表面上，病毒共享之爭是一個條約解釋的分歧與國際法體系的漏洞，但它實質上反映出，國際法因分配正義的缺失而無法破解全球公共衛生危機的難題。在經濟全球化背景下，世界是一個“統一的病菌池” ，故任何國家、個人無法獨善其身。全球公共衛生保護離不開各國一致的、健全的健康水準。然而，長期以來，國際法依賴于“唯意志論”并采用私法范式，以確立和保障各個國家實現其主權權利和私利(self-interest)為目標，主要體現為一種“共處法”。這在國家責任上體現為一種“雙務責任”，即類似于契約意義上的相互提供便利或進行利益交換的責任。因發達國家與發展中國家之間實力不相當，最后博弈的結果是知識產權的強力保護與生物和生物材料或病毒資源的廉價流失。在資源分配不公的國際法體系下，發達國家往往利用發展中國家的生物或病毒資源開發出昂貴的專利醫藥；后者因無法獲得疫苗和藥品而只能通過主張對病毒材料的主權權利，以換取發達國家的讓步，求得一線生機。

早在1946年《世界衛生組織法》便提出了“各民族企達衛生之最高可能水準”，并確認“享受最高而能獲致之健康為人人基本權利之一”；強調“各民族之健康獲致和平與安全之基本，須賴個人間與國家間之通力合作。”然而，國際法的這種私法范式無法實現全球衛生資源的分配正義，愈合南北分裂的現狀，也難以在增進健康權和破解全球公共衛生難題上有所作為。與發達國家日益完善的公共衛生體系相比，如今發展中國家成為了全球傳染病的最大負擔者，且存在“貧困滋生感染，感染導致貧困”的惡性循環。1966年《經濟、社會和文化權利國際公約》第12條也明確了“享受最高可獲致之健康標準的權利”。根據經濟、社會和文化權利委員會的解釋，健康權的關鍵在于“可及性”，即衛生設施、物品和服務須為人人所享有，并保證質量。因此，健康權的充分實現離不開各國經濟社會條件的改善，尤其是公共衛生能力的加強。然而，雖然大多數發展中國家在法律上明確了健康權，但在實施上普遍存在資源不足的困境。從人均壽命、感染人數比例、醫療設備、衛生專業人員、藥品和疫苗等衛生資源獲取的質量與數量等來看，都與發達國家之間存在難以逾越的鴻溝。

當今傳染病全球化的威脅已經使整個國際社會的衛生安全成了一個不可分割的“地球村”，要求各國在追求自身利益時須考慮到其他國家和全球公共衛生安全。在這種意義上講，健康權乃是一種全球公共物品。要成為一種全球性公共物品，至少需要滿足兩個條件：一是其惠益必須擁有強烈的公共性，即使用或消費上的無競爭性和無排他性；二是其惠益必須具有普遍性，即不分國家大小、強弱，無論人口的族類、長幼或地位均能共享。事實上，絕大多數國際人權條約與文件中與“國家資源”有關的內容中包含了國際援助與合作的部分。根據《聯合國憲章》第55和56條，所有國家都有在發展和實現人權上進行國際合作的義務。同樣，《發展權利宣言》也強調以主權平等、相互依賴和互利為基礎進行積極的國際援助與合作。尤其是，《經濟、社會與文化權利國際公約》要求公約的每個締約國“單獨或通過國際援助與合作采取措施，尤其是經濟和技術措施，最大程度地利用可得的資源，逐步達到完全實現普遍人權這一目的”。據此，聯合國健康權特別報告員保羅·亨特(Paul Hunt)認為，“國際人權法也承認各國具有健康權上的國際義務……各國應采取行動來促進和保護其他國家的健康權。這可能涉及到富國促進針對被忽略疾病(傳染病)的研發，盡管這些疾病在富國的發生概率低。它還涉及到促進雙邊或政府間組織框架內的國際政策的義務，以有助于解決被忽略疾病的問題。”

而且，有關全球衛生資源的分配正義和健康權的國際義務，國際法上也建立一些相應的規則和制度。首先，《國際衛生條例》(2005)不僅要求各國服從世衛組織主導的疾病監測和應對的國際合作，也規定世衛組織和有關國家應提供技術上的指導、合作、援助和后勤支持，包括在必要時調動開展現場援助的國際專家組，或動員各國財政資源以支持發展中國家建設、加強和維持其“核心能力”。但是，它并未明確發達國家提供衛生援助方面的具體的義務。其次，為了協調健康權與知識產權的關系，解決發展中國家的醫藥可及性問題，2005年12月6日，WTO通過了把實施藥品專利強制許可制度文件以永久修正形式納入TRIPS協定的“總理事會決定”，提出了缺乏醫藥領域生產能力或生產能力不足的窮國從其他國家購買通用藥品的問題的解決方案。然而，事實證明，許多政治上的障礙使得“總理事會決定”明確的強制許可制度無法成為一種可操作的解決辦法。各國政府在出于自身衛生需要時發布強制許可時猶豫不決，也更不可能利用強制許可來幫助外國。”目前也只有加拿大、挪威、中國、印度、瑞士和歐盟等少數成員通過了實施該決議的立法。由于在TRIPS協定下利用強制許可程序十分繁瑣，“給醫藥出口引入復雜的、耗時的和繁瑣的程序，而需要是十分簡單、迅速和自動的機制。”因此，很少有制造商愿意通過該程序來供應藥品。而且，美國等國利用其強勢地位，往往通過多邊或雙邊自由貿易協定施加“TRIPS+”義務，進一步抵消了利用強制許可條款供應窮國醫藥的能力。非政府組織和跨國公司也開展了一些國際慈善活動，如蓋茨基金會的捐助，但這畢竟是杯水車薪。

“國際法上的公平，正如其他法律體系一樣，對其判斷首先要看其規則在何等程度上滿足參與者對成本和收益公正分配的期待，其次要看這些規則是在何等程度上依據各參與者認定的正當程序制定和適用的。”[4]P7作為醫藥創新者，發達國家自然關注其技術和資金投入的經濟回報，強調專利對激勵醫藥研發的作用；同樣，作為生物材料的主要提供者，發展中國家關心的三個問題是：(1)透明性，即材料在抵達世衛組織的網絡后，是如何被使用的，至少不會用于生物武器的研制；(2)平等性，即應援助發展中國家實驗室的建設，以滿足世衛組織的基本要求；(3)公平性，即材料提供國家希望確保一旦發生大流感，他們有能力獲得相關疫苗。最重要的是疫苗和藥品的公平獲取。這既要大力開發有效新藥，也要求發達國家履行TRIPS協定第66條和《國際衛生條例》關于從技術和財政上援助發展中國家的義務，特別是落實多哈《TRIPS協定與公共衛生宣言》和TRIPS永久修正案。[5]鑒于資源獲取、公共衛生與知識產權體系這三個高度技術化問題的交織性，需要在世衛組織主導下并通過世界知識產權組織、WTO等的協作，最終通過修訂《國際衛生條例》或締結新的條約來同時解決病毒獲得和惠益分享的問題。

不管最終的法律如何安排，病毒共享的問題表明，傳統的自由的國家體系在某些情況下會陷入窘境，強調自由、自治的“共處國際法”正逐步邁向“合作的國際法”；在面臨日益增多的共同危險時國際社會需要更多合作，并將國際法安排確立在分配正義的基礎之上。[6]P154-161針對諸如病毒共享之類“新的困難的情況時可以正當地利用‘一般法律原則’這樣豐富的‘貯藏庫’”。雖然國際法沒有確定具體有哪些可以納入“一般法律原則”，但將“公平原則”作為其中之一，可以說是無爭議的。“在涉及影響共享資源的利益沖突的解決方面，公平利用的概念已經在仲裁裁決、國際法院判決、條約、國際法委員會和其他編纂機構的工作中都得到采用”。[7]P131基于當今國際社會的現實，即發達國家利用生物醫藥技術優勢謀取了巨大的商業利益，病毒材料提供國本應享有的權益卻提不到保障，我們可以引入公平原則，通過分配正義來促進全球公共衛生保護。而且，健康權為全球公共衛生領域的分配正義進一步提供了共享的、不可克減的核心價值。因此，國際法上應該構建一種履行健康權國際義務的法律機制。

四、非傾覆性變革的法律主張和對策

對于病毒共享這一新興問題，我國可依據國際法基本原理，并結合自身國情與國際戰略，提出自己的法律主張和對策。在生物和病毒資源方面絕對稱得上是地大物博。因人口眾多，疾病種類繁多，且部分地區發展程度不高，流動性少，具有很多高價值的封閉群，有利于疾病基因的研究。其次，我國是世界上主要的通用醫藥供應國，雖沒有像發達國家那樣的研發水平，但醫藥專利量迅速增加，創新能力不斷增強，對于流行于發展中國家的熱帶病也有較大的研發投入和成果。而且，近年來，我國的公共衛生能力建設也取得了明顯成效。出于和平發展戰略的考量，我們既要強調國際法上的分配正義，同時也要避免傾覆包括TRIPS在內的國際法制度的根本變革；既要推動發達國家在解決全球公共衛生問題上承擔更多的、有拘束力的責任，也應以實際的行動來履行國際法義務，維護正當權益，并自主地發揮更大的建設性作用。[8]P21

基于國際法上的公平原則和分配正義，我國應與廣大發展中國家一道，進一步推動健康權國際責任的確立和國際知識產權制度的合理化。當前的可行方案是盡快達成各方可接受的“材料轉移標準協定”，并將其納入《國際衛生條例》的附件，即，病毒獲取須經提供方事先知情同意并標明來源，利用方與提供方應按照共同商定的條件公平分享利用此種資源所獲的利益，包括對通過共享病毒材料而提出的專利權進行限制，等等。這是最起碼的公平。總之，有關病毒變異的檢測、監測、應對和醫藥研發對于公共衛生安全十分關鍵，故病毒資源更宜全球共享而不是由某國控制。而且，如前所述，專利制度對醫藥研發的激勵作用不可根本否定，也并非導致發展中國家醫藥可及性難題的原因。分配正義并非絕對平等。筆者并不贊成徹底傾覆TRIPS體制的主張。但是，“物品獲取或分配上的不平等”只有當其不僅有利于受益者，而且在適當程度上對其他每個人都有益處，才是正當的。[4]P8只保護生物醫藥技術專利，而不保護生物遺傳資源及其相關的傳統知識提供國的利益，無疑會破壞全球公共衛生合作的遠景。因此，筆者贊成非傾覆性變革的法律主張，即按照2008年世界衛生大會《公共衛生、創新和知識產權全球戰略和行動計劃》所提出的“關于創新和藥品可及性的新思維”，“為與嚴重影響發展中國家的疾病有關的、以需求驅動的基本衛生研究與開發形成一種強化和可持續的基礎”。為此，應設立“全球公共衛生基金”確立發達國家提供財政資助和技術轉移的法律義務；其次，分散的“輸血式”國際衛生援助應轉向增強發展中國家的“造血功能”，使其有能力按照《國際衛生條例》的要求建設實驗室和監測體系，能夠擁有基本的疫苗和藥品生產能力，能獲得應對疾病國際傳播所必備的物品。在有此保障的基礎上，可規定發展中國家分享惠益的條件和機制，包括病毒共享和疫情通報。《國際衛生條例》也只有再次修訂并納入上述內容，通過分配正義的實現獲得更有效和普遍的遵守，才能實現全球范圍內健康水準一致提高的宗旨和控制疾病國際傳播的目標。

各國可依據國際法采取一些切實的國內立法措施來保護合法權益。其一是維護病毒資源的主權權利；其二是根據TRIPS協議對基于生物和病毒資源的發明專利作出必要限制。美國《2007年全球病原體監測法案》規定：“根據本法任何條款向符合資格的國家提供的一般性…援助，只有當該國政府(1)允許世衛組織專家和疾病預防控制中心人員在該國境內調查傳染病疫情；(2)向美國有關機構、部門和各國際衛生組織提供病原體監測數據。可見美國企圖利用對外援助來加強對別國的干涉，也通過其在世衛組織技術系統上的優勢來獲取病原體，達到其經濟目的。然而，從筆者目前掌握的資料來看，對于病毒資源的獲取及惠益分享，尚未有發展中國家進行專門立法。只有少數國家(如印度)或地區(如臺灣)明確將“病毒”作為生物材料，對其可專利性進行了限制。另有若干國家在其法律制度中規定對專利權的“管理用途例外”可直接適用于傳染病防范。筆者認為，我國也應通過高位階的立法來管制生物(病毒)資源，明確遺傳資源(包括病毒材料)的國家主權原則，確立獲取的行政許可程序，規定惠益分享制度；同時，可以在專利法中作出相應的限制性規定。

注釋：

① “病毒”和“基因”的含義多樣。病毒有時指的是一個物理單位，有時又指的是一種類型。如，“H5N1病毒”特指禽流感病毒的類型。因此，也存在相應的法律含義的差別。如，作為物理材料的特定病毒樣本的財產權就不同于對作為一個無形發明的分離基因的權利。因此，本文中，樣本是指人或動物上提取的物理組織；病毒是指受染細胞中出現的特定病毒或病毒類型。

② 2007年初，印尼政府對外宣布，不再向世衛組織發送感染禽流感病毒的人類基因樣本，反而與一家美國醫藥研發公司Baxter簽訂了一份協議，給予Baxter公司獲得印尼人感染禽流感病毒的樣本，共同研發抗禽流感疫苗。印尼政府將因此獲得疫苗的生產權和銷售權。印尼衛生部長指出，世衛組織會把收到的禽流感病毒樣本發送到全球與之有合作關系的實驗室，樣本的用途多樣，有的用來做研究，有的被用來開發為抗禽流感的疫苗，然后對這些疫苗申請專利保護，再以高昂價格賣給印尼。例如，澳大利亞制藥公司CLS就基于印尼的一個樣本研發出一種抗禽流感疫苗，而印尼政府對此毫不知情。

③ Pandemic influenza preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, Outcome of the Open-Ended Working Group of Member States on Pandemic Influenza Preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, Report by the Director-General, SIXTY-THIRD WORLD HEALTH ASSEMBLY A63/48 Provisional agenda item 11.1 14 May 2010.

④ 參見[英]詹寧斯，瓦茨修訂：《奧本海國際法》第一卷第一分冊，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第328頁。

⑤ 《生物多樣性公約》第15條第1款規定：“確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依國家法律行使”。

⑥ 目前，國際社會沒有一致接受關于“自然資源”的定義。比較有代表性的法律定義是：(1)物理自然物品(physical natural goods)，對應于人造資源(如文化資源)；(2)任何實體的或無形的資源，只要其可以經濟方式使用或用于創造經濟價值的，且不是制造出來的產品或工具。參見：See Nico Schrijver. Sovereignty Over Natural Resources—Balancing rights and duties, Cambridge University Press, 1997, at 14-16.

⑦ World Health Assembly. Pandemic influenza preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, WHA60.28, 23 May 2007; Application of the International Health Regulations (2005). WHA59.2, 26 May 2006.

⑧ David Fidler. Influenza Virus Samples, International Law, and Global Health Diplomacy, EID Journal Home, Volume 14, Number 1-January 2008, http://www.cdc.gov/eid/content/14/1/88.htm.

⑨ 所謂生物剽竊，其實質是從發展中國家的生物資源中獲得的一種財產，未經資源擁有國及土著和地方社會的許可和同意，利用這些國家豐富的基因資源和傳統知識，在生物醫藥領域進行研發和商業利用，進而利用西方現代知識產權法律體系對已經開發的技術申報專利，最終這些生物技術產品(包括藥品)讓資源提供國負擔不起。

⑩ 美國參加世界衛生大會的代表團曾提出：“根據修訂后的《國際衛生條例》，所有國家有責任及時地和無條件地分享數據和病毒樣本。”因此，扣交禽流感病毒極大地威脅到全球公共衛生并違反《國際衛生條例》。參見：U.S. statement on pandemic-influenza preparedness: sharing of influenza vaccines and access to vaccines and other benefits. 2007 May 23. Available from http://geneva.usmission.gov/press2007/0523whabirdflu.html.

[1] Nico Schrijver.Sovereignty Over Natural Resources—Balancing rights and duties, Cambridge University Press, 1997.

[2] World Health Organization.International Health Regulations: working paper for regional consultations. IGWG/IHR/Working paper/12.2003. 12 Jan 2004, Article 41.

[3] [德]羅爾夫·施托貝爾.經濟憲法與經濟行政法[M].謝立斌譯.北京：商務印書館，2008.

[4] Thomas M. Franck.Fairness in international law and institutions[M].Oxford: Clarendon Press, 1995.

[5] 龔向前.利益平衡與人道關懷——首次修訂核心協議述評[J].環球法律評論,2006，5.

[6] [美]路易斯·亨金.國際法：政治與價值[M].張乃根,馬忠法等譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

[7] [英]帕特莎·波尼,埃倫·波義爾.國際法與環境[M].那力等譯.北京：高等教育出版社，2007.

[8] 吳漢東主編.知識產權國際保護制度研究[M].北京：知識產權出版社，2007.

ConsiderationonVirusSharinginInternationalLaw

GongXiang-qian

(Law School of Beijing University of Technology,Beijing 100081)

From the perspective of treaty interpretation,virus sample belongs to genetic resource or natural resource, which is subject to the sovereignty of states in international law, but it is controversy that whether the access to virus samples should comply with the principle of ‘prior informed consent’ in CBD. The current patent system is, in fact, not the reason of the developing countries’ difficulty in accessibility to medicine, but it doesn’t establish the ownership of virus samples and its access and benefit sharing. So the international protection between patent and biomaterial is unsymmetrical and unsustainable. In essence, the emerging problem about virus sharing reflects the dilemma of global public health for the shortage of distribution justice in international law. IHR should establish clearly the international obligation to the right to health, and construct a reasonable international system of ‘Material Transfer’ based on equity principle. China may play a more constructive role in the undisruptive innovation of international law system involved.

virus sharing; right to health; distribution justice; international law

DF90

A