股東間訴訟的司法救濟(jì)*

王建敏 管程程

(山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

(責(zé)任編輯：張保芬)

【文章編號(hào)】1002—6274(2010)05—037—06

股東間訴訟的司法救濟(jì)*

王建敏 管程程

(山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

股東訴訟制度作為股東權(quán)益的主要救濟(jì)路徑，是我國(guó)公司法律制度的重要組成部分。自新公司法修訂以來(lái)，我國(guó)開始涉足以股東直接訴訟和股東派生訴訟為基本內(nèi)容的股東訴訟制度。在涉及公司內(nèi)部糾紛的訴訟中，雖然很大部分是公司侵犯股東的合法權(quán)益或公司怠于行使權(quán)利而損害了股東的權(quán)益，但是股東之間的糾紛還是時(shí)有發(fā)生。因此，股東間訴訟問題的研究不容忽視。

股東間訴訟 優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán) 控股股東 訴訟程序

*基金項(xiàng)目：2008年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《公司訴訟機(jī)制研究》(08JA820023)和2009年度山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃重點(diǎn)研究項(xiàng)目《公司社會(huì)責(zé)任與公司治理研究》(09BFXJ06)的階段性研究成果。

作者簡(jiǎn)介：王建敏(1964-)，女，山東文登人，山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樯谭▽W(xué);管程程(1985-)，女，山東威海人，山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樯谭▽W(xué)。

“救濟(jì)走在權(quán)利之前，無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”。這句古老的英國(guó)法諺告訴我們，盡管法律對(duì)公民的權(quán)利、自由規(guī)定的很完備，但是如果這些權(quán)利、自由受到了侵犯，公民卻無(wú)法獲得有效的法律救濟(jì)的話，那么，這些所謂法律上的權(quán)利、自由也將只是一紙空文。據(jù)此，作為公司成員的股東所享有的權(quán)利也要有相應(yīng)的救濟(jì)來(lái)保證其實(shí)現(xiàn),對(duì)股東權(quán)益保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東自己的切身利益，也關(guān)系到公司的雇員、經(jīng)營(yíng)者、債權(quán)人甚至是全社會(huì)的利益。在公司制度較為發(fā)達(dá)的國(guó)家，股東權(quán)益的司法救濟(jì)成為股東權(quán)的必備要件之一，股權(quán)的可訴性正是基于對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)而產(chǎn)生的司法救濟(jì)途徑之一，其實(shí)質(zhì)是司法機(jī)關(guān)對(duì)股權(quán)的公力保護(hù)。

一、股東訴訟制度的理論分析

股東訴訟是保護(hù)股東權(quán)利的一項(xiàng)重要制度，其對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的完善也是至關(guān)重要的，通過(guò)賦予股東訴權(quán),對(duì)公司董事及董事會(huì)形成一種實(shí)實(shí)在在的約束，起到對(duì)董事及董事會(huì)權(quán)力的制約作用。

公司股東訴訟包括股東直接訴訟和股東派生訴訟①，前者又分為股東個(gè)人訴訟和股東代表人訴訟②。英美公司法理論認(rèn)為，之所以劃分直接訴訟和派生訴訟的原因在于股東作為公司的一分子可以享有性質(zhì)不同的兩種權(quán)利，即個(gè)人成員資格權(quán)利和公司成員資格權(quán)利。當(dāng)個(gè)人成員資格權(quán)利受到侵犯和產(chǎn)生各種爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，股東個(gè)人可以自己的名義提起直接訴訟，此種權(quán)利不受公司大多數(shù)股東決議的影響；而當(dāng)作為公司成員資格的權(quán)利受到侵犯或損失，一般情況下只允許公司提起訴訟，只有在某些例外的情形下允許公司的一定成員以公司的名義提起訴訟。

(一)股東直接訴訟制度

股東直接訴訟，是指股東為保護(hù)其自身利益而基于股份所有人的地位向其他侵犯自己權(quán)益的公司、董事、監(jiān)事或其他股東提起的訴訟。該訴訟是股東為了自己的利益而提起的，因而其性質(zhì)是一種自益權(quán)。我國(guó)《公司法》第22、34、75、144、183條規(guī)定了股東的自益權(quán)，股東可以基于該法律規(guī)定行使直接訴訟的權(quán)利，其目的在于，防止公司及公司控制人濫用權(quán)力而損害中小股東的利益，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)中的不足。

(二)股東派生訴訟制度

股東派生訴訟是英美法國(guó)家創(chuàng)設(shè)的一種獨(dú)特的責(zé)任機(jī)制，其最初是以判例法的形式出現(xiàn)的。討論股東派生訴訟，不得不提起福斯訴哈博特(Foss v.Harbottle)規(guī)則③。該規(guī)則明確了資本多數(shù)決策規(guī)則，實(shí)際上則是否定了少數(shù)派股東有代公司之位提起訴訟的權(quán)利。審理該案的Wigram VC法官首次明確指出，如果多數(shù)派股東合法的追認(rèn)了不當(dāng)行為，則法院就不會(huì)加以干預(yù)。但換個(gè)角度來(lái)看，該判決意味著，如果公司會(huì)議無(wú)望采取行動(dòng)，則少數(shù)派股東就能夠提起訴訟，即使那些可以由多數(shù)股東在法律上追認(rèn)的事項(xiàng)也是如此。由此可見，在英國(guó)，股東派生訴訟必須依據(jù)福斯訴哈博特規(guī)則的例外才能提起，其對(duì)股東派生訴訟的提起是持嚴(yán)格態(tài)度的，只有在非常例外的情形下，少數(shù)派股東才得以允許以自己的名義作為原告提起訴訟。

股東代位公司提起訴訟的權(quán)利，是何種性質(zhì)，學(xué)界頗有爭(zhēng)議，但概括來(lái)說(shuō)主要有以下三種觀點(diǎn):

1.自益權(quán)說(shuō)(又稱債權(quán)人代位權(quán)說(shuō))。持此觀點(diǎn)的為日本學(xué)者松田二郎。他認(rèn)為，股東派生訴訟的訴權(quán)在實(shí)體上表現(xiàn)為債權(quán)人的代位權(quán)，主張股東因持有股份并享有股利分配請(qǐng)求權(quán)而成為債權(quán)主體，為保全債權(quán)，代位公司行使對(duì)侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。因此認(rèn)為其為自益權(quán)。

2.他益權(quán)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，股東派生訴訟是以公司受到不法行為侵害為條件，以公司消極行使訴權(quán)為前提的，該訴訟完全是為了維護(hù)公司利益不受侵害而提起的訴訟。因此，是一種他益權(quán)。

3.共益權(quán)說(shuō)。其目前為日本學(xué)界的通說(shuō)，所謂共益權(quán)是指股東為保護(hù)其自身權(quán)益及公司利益為目的所行使的權(quán)利。股東派生訴訟是股東監(jiān)督公司控制權(quán)人不適當(dāng)或不法行為的一種權(quán)利，其提起訴訟并非僅僅為了自身權(quán)益，而是及于公司整體的利益。勝訴的效果直接為公司所享有，當(dāng)然，作為公司的股東也會(huì)間接受益。筆者也贊同這一觀點(diǎn)，即股東派生訴訟的提起權(quán)為共益權(quán)。

通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為，公司少數(shù)股東要提起股東派生訴訟，必須滿足以下四個(gè)要件:①公司利益遭受不法侵害，尤其是受到公司控制權(quán)人的侵害；②公司怠于起訴或拒絕追究侵權(quán)人的責(zé)任；③股東要以自己的名義，而非以公司名義起訴；④股東非為自身利益，而是為公司利益而提起訴訟。

考慮到我國(guó)眾多股份公司，尤其是上市公司中國(guó)有“一股獨(dú)大”和公司多被大股東控制的格局，在我國(guó)賦予股東訴權(quán)有著重要的意義。鑒于此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》在第二部分“權(quán)屬、侵權(quán)及不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理糾紛案由”中專門設(shè)有股東糾紛的案由，其中包括股票交付請(qǐng)求權(quán)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)糾紛以及股東會(huì)議表決權(quán)糾紛等。

二、股東間訴訟的內(nèi)涵與外延

何為股東間訴訟？我們可以理解為，該訴訟的雙方當(dāng)事人均是公司的股東，其可以是同一個(gè)公司的也可以分屬于不同的公司，而且只要出席訴訟的原被告方均是股東就可，而不管是以誰(shuí)的名義，代表了誰(shuí)的利益，筆者將此暫定為廣義上的股東間訴訟。那么何為狹義上的股東間訴訟？我們可以將之界定為，除了原被告均要是股東外，且屬于同一公司，并以股東自己的名義，為保護(hù)股東的直接或間接利益提起的訴訟。本文探討的是狹義上的股東間訴訟。鑒于此，筆者將股東間的訴訟分為兩大類：其一，一般意義上股東間權(quán)益糾紛訴訟；其二，控股股東侵權(quán)的糾紛訴訟，包括中小股東的權(quán)益保護(hù)問題。

(一)一般意義上股東間權(quán)益糾紛訴訟

這類訴訟主要是基于股東權(quán)產(chǎn)生的，如上述最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》第二部分規(guī)定的股東糾紛案件案由。在這里僅就實(shí)踐中發(fā)生頻率較高的股東新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)訴訟進(jìn)行粗淺的分析。

所謂股東新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)是指股東基于其公司股東的資格和地位，在股份公司發(fā)行新股時(shí)，優(yōu)先于一般人按照自己原有的持股比例認(rèn)購(gòu)新股的權(quán)利。一般新股的定價(jià)要低于股票市價(jià)，從而使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有實(shí)際的價(jià)值意義。

1.有限責(zé)任公司股東之優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)訴訟

我國(guó)《公司法》已明確規(guī)定有限責(zé)任公司股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，因此，根據(jù)《公司法》第35條之規(guī)定，只要沒有經(jīng)過(guò)全體股東的一致同意，決定不按出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資，股東就當(dāng)然享有按出資比例的新股認(rèn)購(gòu)權(quán)。如果股東會(huì)做出的增資決議，新股分配的比例不符合股東的原有出資比例，股東即可根據(jù)《公司法》第22條之規(guī)定，以股東會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定為由提起訴訟，要求判決股東會(huì)決議無(wú)效。

2.股份有限公司股東之優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)訴訟

相比而言，股份有限公司僅有《公司法》第134條涉及了股東的新股認(rèn)購(gòu)權(quán)問題，規(guī)定由公司股東大會(huì)決議是否向原有股東發(fā)行新股及發(fā)行新股的種類和數(shù)量。其為任意主義的立法態(tài)度，因此，在股東大會(huì)發(fā)行新股的決議限制或剝奪了股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)時(shí)，我們可以分兩種情形進(jìn)行探討：

(1)如果在公司章程中規(guī)定了股東享有新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，那么受侵害的股東可以公司章程為依據(jù)來(lái)對(duì)抗股東大會(huì)的決議，請(qǐng)求行使其新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。如果股東的請(qǐng)求不能得到保障，則可以依《公司法》第22條的規(guī)定，以股東大會(huì)的決議內(nèi)容違反公司章程為由，向人民法院提起撤銷之訴，要求股東大會(huì)重新做出決議，保護(hù)股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

(2)如果公司章程沒有具體規(guī)定股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，那只有在股東大會(huì)關(guān)于公司發(fā)行新股的決議中未明確表明“向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額”時(shí)，該決議的內(nèi)容才會(huì)因違反法律規(guī)定而無(wú)效。而當(dāng)股東大會(huì)在決議明確決定不向原有股東發(fā)行新股或者只向原有股東發(fā)行部分新股時(shí)，則不能認(rèn)為其違反《公司法》的規(guī)定，在這種情況下，如何保護(hù)股東的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)呢?筆者認(rèn)為，如果股東大會(huì)被大股東控制，其故意不向原有股東分派新股，而向公司外有關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三人發(fā)行新股，受侵害的股東可依據(jù)《公司法》第20條的規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。”請(qǐng)求侵權(quán)股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這一現(xiàn)象實(shí)際上是公司的部分股東出于某種目的，通過(guò)利用資本多數(shù)決策原則，操縱股東大會(huì)從而損害其他股東的權(quán)益。此情形，即屬于本文所稱的股東間訴訟。

據(jù)此，筆者認(rèn)為股東間新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)之訴的特征表現(xiàn)在，其一，該訴訟的前提條件是股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到其他股東的侵害。其二，該訴訟的性質(zhì)是給付之訴，即受侵害股東要追究侵權(quán)股東的責(zé)任，如果受侵害股東超過(guò)10人以上，那么可以適用代表人訴訟。

(二)控股股東侵權(quán)之訴

我國(guó)《公司法》第217條第2項(xiàng)規(guī)定，控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額的50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

1.控股股東侵權(quán)的一般概述

控股股東和公司及其他股東間的矛盾糾紛永遠(yuǎn)是公司訴訟的焦點(diǎn)。尤其是我國(guó)的上市公司中“一股獨(dú)大”，董事會(huì)基本上是由控股股東控制的局面，這就使中小股東的利益保護(hù)處于弱勢(shì)狀態(tài)，這樣就使得中小股東迫切需要一種救濟(jì)手段，司法救濟(jì)無(wú)疑是最佳的選擇。

實(shí)踐中控股股東侵權(quán)糾紛中常見的有：濫用公司控制權(quán)、侵吞公司財(cái)產(chǎn)、溢價(jià)出讓控制股份等。在公司運(yùn)作過(guò)程中，由于貫徹的都是“資本多數(shù)決原則”，從某種意義上，股東股份的量決定了股東權(quán)利的“質(zhì)”。因此，大股東與中小股東在對(duì)公司的控制力上，相差是相當(dāng)懸殊的。

從法理的視角看，控股股東侵權(quán)糾紛一般是控股股東利用“資本多數(shù)決原則”，濫用其對(duì)公司的控制權(quán)[1]P25，侵害公司利益，損害中小股東合法權(quán)益而產(chǎn)生的糾紛。雖然從公司的管理結(jié)構(gòu)來(lái)看，大股東由于投入的比較多，因而就具有更大的權(quán)力，其與公司的利益也聯(lián)系的更為緊密，享有對(duì)公司的控制權(quán)也是必要的。但是，正如波斯納同意邊沁所說(shuō)的，人在各個(gè)生活領(lǐng)域都是自己滿足度的理性最大化者。掌握了公司控制權(quán)的股東難免不會(huì)尋求私利，濫用他的控制權(quán)，從而損害中小股東的合法權(quán)益。

與大股東濫用控制權(quán)相對(duì)應(yīng)的，就是禁止權(quán)利濫用。我國(guó)《公司法》第20條第2款規(guī)定，“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。第21條規(guī)定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”，“違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

2.中小股東的權(quán)益保護(hù)

我國(guó)《公司法》第4條規(guī)定了股東的權(quán)利，即“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。由此可以得出，中小股東的權(quán)益與大股東的權(quán)益一樣是受公司法保護(hù)的，但現(xiàn)實(shí)中，由于控股股東的控制地位，侵害中小股東的實(shí)例時(shí)有發(fā)生。因此，中小股東迫切需要一套屬于他們自己的救濟(jì)措施，來(lái)保障自己的合法權(quán)益。

在股東個(gè)人訴訟、股東代表人訴訟[2]以及股東派生訴訟三種股東訴訟形式當(dāng)中，股東個(gè)人訴訟與代表人訴訟完全是為了他們自身的利益，是基于自益權(quán)而提起的。股東派生訴訟本質(zhì)上不同于股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟，一般認(rèn)為股東派生訴訟在性質(zhì)上屬于共益權(quán)。[3]在此種訴訟下，公司利益得到保全的同時(shí)，公司股東也會(huì)隨之間接受益。筆者認(rèn)為，該利益屬于股東的間接利益。據(jù)此，可以認(rèn)定，股東派生訴訟也屬于狹義股東間訴訟的范疇。

實(shí)踐當(dāng)中，中小股東在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以根據(jù)具體情況而提起股東個(gè)人訴訟或者代表人訴訟或者股東派生訴訟。

股東派生訴訟中的被告問題成為一個(gè)令人關(guān)注的問題。《公司法》第152條對(duì)股東派生訴訟的適格的被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”和“他人”。雖然此條款對(duì)公司內(nèi)部人員僅列舉了三種，但公司中的控股股東和其他股東以及實(shí)際控制人等亦應(yīng)解釋為屬于該適格的被告的范圍，這些人均可包含在“他人”之中。因此，我國(guó)派生訴訟的適格的被告不僅應(yīng)該包括公司的內(nèi)部人員，也應(yīng)包括公司之外的任意第三人，即凡是對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司怠于行使其訴權(quán)的時(shí)，都可成為派生訴訟的被告。由此可以看出來(lái)，派生訴訟的被告可以是公司的控股股東也可以是其他股東。

關(guān)于派生訴訟的特點(diǎn)可以從三個(gè)方面理解：首先，從股東派生訴訟的定義中我們可以看出其原告一定是公司股東，而且是以股東自己的名義提起訴訟。其二，股東提起派生訴訟的前提條件是公司的合法利益受到他人侵害，而公司董事會(huì)、董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事怠于或者拒絕行使訴權(quán)。其三，“為公司的利益”是股東提起派生訴訟的必要條件，也是該制度存在的合法性基礎(chǔ)。這里的公司的利益首先應(yīng)該體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，而公司都是以贏利為目的的，因此，有利于公司利益的行為在經(jīng)濟(jì)上只能體現(xiàn)為收益大于成本的行為。

與股東派生訴訟不同的是，在股東直接訴訟中股東完全是為了他們自身的利益，是一種自益權(quán)的行使。在股東代表人訴訟中，如果訴訟成功，其他受到損害的當(dāng)事人可以直接提起損害賠償請(qǐng)求。

三、股東間侵權(quán)在司法救濟(jì)中適用一般訴訟程序的可行性

一般訴訟程序指的就是民事訴訟的普通訴訟程序。股東間訴訟適用一般訴訟程序的可能性也就是指股東間訴訟的訴訟類型、案由、當(dāng)事人是否都滿足民事訴訟的提起條件，即如果訴訟類型正確、案由正當(dāng)、當(dāng)事人適格，那么就可以適用民事訴訟的一般程序，反之則不能適用。

(一)股東新股優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之訴適用一般訴訟程序的可行性

1.訴的類型

新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)之訴指的是當(dāng)公司發(fā)行新股時(shí)，因拒絕給予或者未充分給予原公司股東按照公司章程或者公司法相關(guān)規(guī)定而應(yīng)有的新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，股東請(qǐng)求法院判決公司新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)決議無(wú)效的訴訟。因此，此訴訟的類型是形成之訴。而本文中所討論的股東間優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)之訴，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于給付之訴的范疇。

2.案由

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》在第二部分“權(quán)屬、侵權(quán)及不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理糾紛案由”中專門設(shè)有股東糾紛的案由中就包括優(yōu)先購(gòu)買權(quán)糾紛。有些人認(rèn)為“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”僅僅適用于股份轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，但是根據(jù)最高人民法院研究室主編的《<民事案件案由規(guī)定(試行)>解釋》的解釋，這里的“優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)”指的就是新股認(rèn)購(gòu)權(quán)而不是股份轉(zhuǎn)讓過(guò)程中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)[4]P360。因此，筆者認(rèn)為新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)糾紛可以適用“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)糾紛”案由而提起訴訟。

3.當(dāng)事人

新股優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之訴的侵害主體也就是原告是權(quán)利受到侵害的公司股東。被告為侵害其合法權(quán)益的股東，而且當(dāng)受侵害股東人數(shù)超過(guò)10人的，還可以提起代表人訴訟，也以侵害股東為被告。

綜上所述，除了訴訟類型是固定，各地區(qū)法院可以取得一致外，案由和當(dāng)事人的認(rèn)定都是有分歧的，所以這就可能造成不同的法院選擇不同的訴訟程序。但是這并不排除此類訴訟適用一般訴訟程序的可能性，即只要訴訟原告是與案件有直接的利害關(guān)系，被告明確，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，屬于法院受理范圍并受法院管轄，那么就可以適用一般民事訴訟程序。

(二)控股股東侵權(quán)之訴適用一般訴訟程序的可行性(以股東派生訴訟為例)

股東派生訴訟制度起源于英美，許多大陸法系國(guó)家引入了這一制度，但是在實(shí)際操作過(guò)程中，由于沒有注意整體的協(xié)調(diào)與具體操作的細(xì)化，因此在司法實(shí)踐過(guò)程中遇到了許多問題。我國(guó)《公司法》在152條規(guī)定了股東派生訴訟制度，但無(wú)論是關(guān)于概念的解釋還是有關(guān)程序的操作方面均具有較大的彈性。

1.股東派生訴訟的“前置程序”

為防止股東濫用訴權(quán)或者其他股東重復(fù)起訴，股東派生訴訟的提起首先要滿足一個(gè)“前置程序”。股東派生訴訟是股東代公司之位行使訴權(quán)，如果公司決定自己行使此訴權(quán)，那么股東應(yīng)該尊重公司。也就是說(shuō)，在股東代為公司提起派生訴訟之前，股東必須先行向公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提起請(qǐng)求，請(qǐng)求公司對(duì)侵害人提起訴訟，未獲成功才可以以自己的名義代公司起訴。也就是《公司法》所規(guī)定的“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”之規(guī)則。

2.股東派生訴訟的當(dāng)事人

根據(jù)我國(guó)《公司法》第152條的規(guī)定，我國(guó)股東派生訴訟的提起人可以為“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東”。

股東提起股東派生訴訟一般是為了公司的利益，但是也不排除其為了自己的私利或者個(gè)人目的，為了防止股東濫用訴權(quán)，各國(guó)公司法通常都設(shè)置一些限制條件，比如，英美法通常會(huì)要求起訴股東必須滿足“同時(shí)持股原則”，即從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)起至訴訟結(jié)束時(shí)止，股東必須持有公司的股份防止“購(gòu)買訴訟”的出現(xiàn)[5]P442。我國(guó)《公司法》并不要求股東在侵害行為發(fā)生時(shí)具有股東身份，但是，在我國(guó)公司法修訂前最高人民法院草擬的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)采取的恰恰是“同時(shí)持股原則”，其第44條規(guī)定，損害公司利益行為發(fā)生時(shí)持有并且持續(xù)持有公司股份的股東可以提起股東派生訴訟。

關(guān)于股東代表訴訟的被告，《公司法》規(guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及侵犯公司合法權(quán)益的他人均可以成為股東派生訴訟的適格被告。隨著理論與實(shí)踐的深入，被告的范圍也得到了擴(kuò)展，股東、發(fā)起人等也可以作為被訴對(duì)象。日本的公司法在改革時(shí)就將發(fā)起人、清算人、以不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)新股的人、借行使股東權(quán)利之機(jī)從公司獲得不正當(dāng)利益的股東列入了被告的范圍。[6]P45

3.案由

股東代表訴訟中當(dāng)事人所主張的實(shí)體權(quán)利包括：第一，原告股東是否具有派生訴訟的提起權(quán)；第二，侵權(quán)人是否侵害了公司的合法利益。這也是法院在審理股東派生訴訟中首先要審查的。

如上所述，股東派生訴訟也是符合民事訴訟普通程序的要求的，在具備了所有起訴的請(qǐng)求后，筆者認(rèn)為股東派生訴訟是可以適用一般訴訟程序的。

四、股東間侵權(quán)之訴在司法實(shí)踐中必須注意的問題

股東訴訟是我國(guó)公司法律制度中的重要組成部分，修訂后的公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東訴權(quán)。這對(duì)維護(hù)股東權(quán)益有著深遠(yuǎn)的意義，在鼓勵(lì)股東積極行使訴權(quán)的同時(shí)必須注意以下問題：

(一)管轄權(quán)問題

股東間訴訟案件訴訟管轄權(quán)的確定是一個(gè)非常重要的問題。其原則上應(yīng)按照《民事訴訟法》中的規(guī)定來(lái)處理，即侵權(quán)行為發(fā)生地、原告住所地均可以成為訴訟管轄地。但在具體實(shí)踐中，管轄地的確定不僅要方便各方當(dāng)事人參加訴訟，還應(yīng)考慮到方便法院對(duì)案件的審理，特別是涉及到董事、監(jiān)事、控股股東以及實(shí)際控制人的侵權(quán)行為，這些行為往往發(fā)生在公司所在地。因此，為了方便調(diào)查取證、傳訊當(dāng)事人、減少訴訟成本和提高訴訟效率，由公司所在地的人民法院管轄更為合理。

(二)訴訟擔(dān)保問題

現(xiàn)在很多國(guó)家為了防止原告濫用訴訟權(quán)利，要求原告在訴訟時(shí)提供訴訟擔(dān)保。例如美國(guó)某些州的公司法規(guī)定，經(jīng)被告請(qǐng)求，原告尤其是那些相對(duì)持股比例較低或絕對(duì)持股量不足一定份額的小股東，其應(yīng)該提供數(shù)量適當(dāng)?shù)膿?dān)保，以備原告敗訴時(shí)用于償還被告因該訴訟而支出的費(fèi)用。根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，公司法對(duì)原告持股數(shù)額做出限制后，不應(yīng)再令原告提供擔(dān)保，即使原告敗訴并為此承擔(dān)責(zé)任，其所持有的股份即可作為其責(zé)任的擔(dān)保。否則，很容易挫傷中、小股東提起派生訴訟的積極性。

(三)訴訟費(fèi)用及其他費(fèi)用的承擔(dān)

關(guān)于股東派生訴訟的訴訟費(fèi)用及其他費(fèi)用的承擔(dān)，我們應(yīng)該從以下幾點(diǎn)進(jìn)行考慮：1.在原告股東的訴訟請(qǐng)求成立的情況下，訴訟費(fèi)用應(yīng)該由被告來(lái)承擔(dān)。對(duì)于原告在訴訟中的各項(xiàng)其他合理支出，例如誤工費(fèi)、律師費(fèi)等，可以參照其他國(guó)家的做法，由公司來(lái)承擔(dān)。因?yàn)樵媸菫榱斯镜睦娑崞鸬脑V訟，在勝訴后又不能獲得直接的收益，只能間接的和其他股東一樣從公司得到間接收益。2.在原告訴訟請(qǐng)求不成立時(shí)，如果原告股東是善意的，那么原告的訴訟費(fèi)用和其他合理支出也應(yīng)由公司來(lái)承擔(dān)。因?yàn)槿魏蔚脑V訟都存在風(fēng)險(xiǎn)，原告是為公司的利益而提起的訴訟，訴訟的收益者是公司，如果敗訴的風(fēng)險(xiǎn)卻要由提起訴訟的股東來(lái)承擔(dān)，這顯然是不合理的。當(dāng)然如果股東在提起訴訟時(shí)是出于惡意，那么訴訟費(fèi)用和其他支出應(yīng)由原告自行承擔(dān)。公司的權(quán)益如果受到該惡意訴訟的侵害，有權(quán)向惡意股東請(qǐng)求賠償。

五、結(jié)語(yǔ)

股東之間若出現(xiàn)糾紛，無(wú)不外乎是大股東侵權(quán)，中小股東的利益受到侵犯。這是因?yàn)楣镜臎Q策主要是依照資本多數(shù)決策原則作出，所以，難免會(huì)出現(xiàn)大股東為了自身利益而忽視或者侵犯中小股東利益的情況，因此，股東間訴訟制度的研究是十分必要的。其不僅有助于完善我國(guó)的股東訴訟制度，也有助于為股東權(quán)益的實(shí)現(xiàn)提供更好的司法保護(hù)，同時(shí)對(duì)公司的治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化也有著深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

① 股東派生訴訟(derivative action)又稱股東代表訴訟、衍生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法利益受到他人侵害，尤其是受到大股東、董事、高級(jí)管理人員的侵害，而公司董事會(huì)、董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事怠于或者拒絕行使訴權(quán)時(shí)，股東以自己的名義為了公司利益提起訴訟，要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失，通過(guò)司法途徑保護(hù)公司權(quán)利的法律制度。

② 股東代表人訴訟(representative action),是指公司成員的不適行為使公司中某類性質(zhì)的股東遭受損害，股東基于其個(gè)人以及和他處于同一股東地位的其他股東的權(quán)利而對(duì)公司或者第三人提起的訴訟。

③ 即公司少數(shù)股股東不得因公司出現(xiàn)差錯(cuò)便起訴，也不得就公司內(nèi)部不守紀(jì)律的情形而起訴。

[1] 殷召良.公司控制權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社，2001.

[2] 張民安.派生訴訟研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展,1998，6.

[3] 劉俊海.論股東的代表訴訟提起權(quán)[M].北京：法律出版社出版,2008.

[4] 最高人民法院研究室編.《民事案件案由規(guī)定(試行)》解釋[M].北京：法律出版社，2001.

[5] 施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006.

[6] 周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2006，3.

JudicialRemediesagainstShareholder’sInfringements

WangJian-minGuanCheng-cheng

(Law School of Shandong Economic University，Jinan Shandong 250014)

As the major relief path of Shareholder’s rights ,the lawsuit system for shareholders is an important part of company law system in China. Since newCompanyLawwas amended, China has begun to get involved in the lawsuit system for shareholders, shareholder’s direct action and shareholder’s derivative action as the basic content. In internal disputes of the company , although it is most that the company encroach on the shareholder’s legal right or the company remissly exercise right to harm the shareholder’s legal, the disputes among the shareholders sometimes occur. Therefore, action on the issue among shareholders should not be ignored.

litigation between the shareholders；the preemptive right；controlling shareholders；legal procedure

DF71

A