公共部門勞務派遣的風險及其防范

〔摘要〕公共部門的勞務派遣可以有效克服公務人員編制限制和行政效率低下的問題，但與此同時，也存在三種風險：勞動者在人事關系中勞動權益被損害的風險，在“隱蔽雇傭”關系中侵權責任無人承擔的風險，在政府勞務采購合同關系中利益遭受侵害的風險。防范這些風險一方面要盡快出臺《公共部門編制外用工管理暫行辦法》，同時要進一步完善《中華人民共和國政府采購法》，加快制定《中華人民共和國勞務派遣法》。

〔關鍵詞〕公共部門，勞務派遣，勞動者，風險

〔中圖分類號〕D922〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2010）05-0134-04

一、問題的提出

勞務派遣，又稱為“勞動派遣”、“租賃勞動”、“暫時性勞動”，是一種臨時性、非長期受聘于一個雇主或企業的雇傭勞動關系， 〔1 〕 目前主要有雇傭型和登錄型兩種形式。其中，雇傭型派遣勞動者多為高端或技術型勞動者，其與要派機構的勞動關系具有臨時性，而與派遣機構的勞動關系則具有相對穩定性；登錄型派遣勞動者多為中低端勞動者或非技術型勞動者，其與派遣機構和要派機構的勞動關系都具有臨時性。〔2 〕勞務派遣制度起源于美國，隨后在日本等發達資本主義國家逐漸普及，于今，業已成為世界潮流。從世界范圍來看，勞務派遣經歷了一個從非法到合法，從私人部門到公共部門，從“禁止”、“管制”到“放開”的變化過程。早在1971年美國就頒布了《勞務派遣業的法律》，日本也于1985年頒布實施了勞務派遣法，我國臺灣地區2001年發表了《勞動派遣法草案》。相較美國與日本，我國勞務派遣起步較晚，雖有相關的政策文件，① 但長期沒有相應的法律規范。直到2008年，隨著《中華人民共和國勞動合同法》的正式實施，勞務派遣才作為一種非標準用工制度首次通過立法加以確定。如今，勞動派遣已成為我國私人部門重要的人力資源開發方式。但最近兩年，隨著國務院《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》的推行和2010年事業單位全面推行績效工資制度改革，我國公共部門，②也開始大量采用勞動派遣等非標準用工制度，以解決行政機關辦事效率低下、裁員與人事費用大幅緊縮導致的人員不足的問題。有關資料顯示，南通、泰州等地政府機關，江南大學、中央電視臺等事業單位還出臺正式文件，③ 對公共部門非在編雇用人員實行勞務派遣，以實現“單位人”向“社會人”的轉換。盡管公共部門實行勞務派遣能有效克服公務人員編制限制和行政效率低下的問題，但隨著國家人事政策和政府采購制度的推行，公共部門的勞務派遣也隨之產生了勞務派遣人員與公務員之間身份差異、就業歧視和權利義務不對等的風險和勞務派遣合同適用上的風險。特別是公共部門的勞務派遣需要根據人事政策和工作性質而確定派遣人員的身份，其背后隱藏著諸多風險，需要加以防范。

二、公共部門勞務派遣的主要風險

公共部門勞務派遣的風險體現在人事關系、隱蔽雇傭關系和政府勞務采購合同關系中，這表現為在這些法律關系中勞動者處于弱化邊緣化的境地，即公共部門的勞務派遣全部或部分地把勞動者置于勞動法和勞動合同法的適用體系之外，而使得對勞動關系的“確認”十分模糊。

（一）勞動者在人事關系中勞動權益遭受損害的風險。公共部門中的工作人員從身份上被納入人事關系和勞動關系這兩種法律關系中。前者多為公務員或視為公務員的人員（一般稱為“在編人員”），而后者多為勞務派遣人員或與公共部門簽定勞動合同的人員（以下統稱為“非在編人員”），屬于我國勞動法第2條、勞動合同法第2條和第96條調整的范圍。實際工作中，盡管非在編人員與在編人員被混合編組，在相同崗位，從事同一工作，并共同遵從公共部門的統一指揮與監督。但是，囿于國家的人事政策，公共部門還是將其與在編人員進行了區分，從而催生出一系列風險。

一是職場勞動等級化所帶來的實體權利行使的風險。首先，目前我國對勞動者工作表現之考評的依據——用人單位規章制度的法律性質，不僅理論上存在很大的爭議，而且勞動法與勞動合同法本身也沒有明文規定，〔3 〕這本身便是一種風險。其次，公共部門對在編與非在編人員工作考評適用不同的評價體系、援引不同的人事政策與法律，必然導致被派遣員工往往從事苦、臟、累、重的工作，即使與在編人員從事同樣的工作，其福利的享受、勞動條件的改善、雇傭關系的穩定性、勞動合同解除權的行使、違紀后的懲戒等方面都受到歧視。

二是身份差異帶來的權利救濟行使上的風險。公共部門在勞務派遣中需要視人事政策與工作性質確定派遣人員的身份，進而決定其訴訟權利的行使。具體來說有三種表現形式：（1）若將其定性為勞務派遣人員，則其權利義務主要適用勞動合同法之規定。（2）若所在公共部門已經實行合同聘用制度，則聘用合同適用勞動合同法第96條“法律、行政法規或者國務院另有規定”之指引，即《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發〔2002〕35號）。這時只有實行推行聘任制的單位中根本就沒簽聘用合同的人員才適用勞動合同法；而未實行推行聘任制的單位中的人員，是適用公務員法還是勞動合同法，該部門的領導有選擇權。（3）若派遣人員的福利待遇等由國家財政供給，則不管工作性質如何，應參照適用公務員法之規定。可見，在實踐中，派遣人員進入公共部門后，隨著國家人事法律政策的調整，其身份迥異。這必然帶來訴訟權利行使上的尷尬，即公共部門往往會根據對自己有利的原則，實行“區別對待”，派遣人員權利救濟的行使要么適用民事訴訟或勞動仲裁，要么適用人事仲裁，陷入無所適從的境地。

（二）在“隱蔽雇傭”關系中侵權責任無人承擔的風險。公務部門勞務派遣中存在的“三角”雇傭關系，往往隱藏著虛假派遣和勞務侵權等風險。〔4 〕

一是虛假派遣侵蝕到勞動法所保護的“勞動者不是商品”這一核心價值。常見的虛假派遣有三種：（1）名義上為勞務派遣，實際上為勞務承攬或勞務轉包。勞務派遣很容易偽裝成業務承包，如一些公共部門名義上實行勞務派遣，實際上通過勞務承攬，或者與不規范的人力資源外包公司開展“合作伙伴”、“外包聯盟”等合作，從而造成勞務派遣中的層層轉包現象，〔5 〕以規避有關勞動派遣的法律法規。（2）名義上為勞務派遣，實際上為職業中介。在介紹工作方面，派遣公司的角色與職業介紹所有相同的功能。特別是當派遣機構突破勞動合同法中“再派遣”之限制時，則有可能演變成以登錄型勞動派遣之名，行有償職業介紹之實，以規避就業促進法。因為在“登錄型”勞動派遣中，派遣機構與派遣勞動者之間必須成立勞動關系，而職業中介與求職者之間并無勞動關系。倘若派遣機構與被派遣勞動者之間所成立的勞動關系僅僅存在名義上的雇傭關系，而無任何實質上的勞動關系，就演變為職業中介。（3）通過“逆向勞務派遣”，以規避風險。如某些公共部門出于規避法律的考量，讓已經與其存在事實勞動關系的勞動者，在與勞務派遣機構簽訂勞動合同后，再以派遣機構員工的名義在原部門繼續從事勞動。虛假派遣的實質都是將“勞動力”轉化為作為商品的“勞務”。

二是公共部門規避勞務侵權中的雇主責任。首先，派遣勞動者從事公務行為侵權。依據國家賠償法第2條的規定，只要是“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權”侵權，就適用國家賠償法，這是毋庸置疑的。有爭議的是，派遣勞動者是否應該被認定為“國家機關工作人員”及國家應該如何向派遣公司進行求償。我們認為，對于前者，若派遣勞動者履行職責中有涉公權力行為，則在涉及國家賠償的部分應該放寬對國家機關工作人員限制，以免對他人權益造成損害，由于主體不適格而無人承擔；對于后者，則應該由侵權的派遣勞動者與派遣公司根據過錯程度承擔連帶侵權責任。其次，其他人員對派遣勞動者構成侵權。公共部門作為派遣勞務的直接受益者，應對侵權行為承擔相應的法律責任。對此，勞動合同法第92、95條分別引入連帶責任機制和國家賠償機制。但是，公共部門往往以其與被派遣勞動者之間沒有合同關系為由，或通過采購勞務、虛假派遣等方式來規避勞動法有關雇主責任的規定。

（三）在政府勞務采購合同關系中利益遭受侵害的風險。政府采購法所規定之“服務”實際上為“勞務采購”，這可分為定期性、臨時性和短期性的事務性采購。雖然勞務采購的程序主要由政府采購法規定，然而，隨著勞動合同法的出臺，勞務采購的具體內容也要受到民法、勞動合同法等相關法律的調整。特別是當勞務采購的重心在“人”而非在“物”，在“勞動力”而非在“勞務”，供應商為法人、機構或團體，而非“自然人”時，政府勞務采購合同與勞務派遣、民法上的委托、承攬合同在法律適用上便會產生法條競合。如若政府采購為臨時性、短期性、季節性、特定性勞務采購，只要供應商和采購商分別符合雇主和要派機構之特征，且派遣勞動者工作期間超過2年者，就應該適用勞動合同法中勞務派遣的規定。然而，在這種勞務采購中，公部門囿于政府采購法，私人部門限于用人成本等因素，在勞務派遣中容易出現各派遣單位間彼此削價競爭，一些不法的供應商則可能會犧牲勞動者權益，對派遣勞動者進行利益盤剝，具體體現在以下兩個方面：

一是在招募或登錄勞動階段的利益侵害。常見于某些勞務派遣公司，一方面在招募派遣人員中，以替行政事業單位“征才”、“培訓”、“代訓”為名刊登廣告，私底下收取“學費”。另一方面，以低價搶標方式，取得行政事業單位的勞務采購合同，在登錄勞動中，想盡辦法壓低派遣勞動者工資、福利等待遇。

二是在派遣勞務階段的利益侵害。公共部門在訂立勞務派遣合同時，一般通過勞務采購以最低價決標為原則。雖然為防止中標商對派遣勞動者的利益侵害，勞動合同法要求，在勞動合同中應包括派遣公司應支付給派遣員工最低工資下限的條款，但由于合同中采購機關會將所有可能想象到的違約風險歸由派遣公司承擔，且其合同內容又如“承攬合同”一般，動輒對派遣勞動者的不當行為處以違約扣罰處理，而派遣公司必然將此風險轉嫁給勞動者。

三、公共部門勞務派遣中風險的防范

有效防范公務部門勞務派遣中的風險，需要協調不同的法律規范，合理配置公共部門、派遣機構與勞動者三方權利義務關系，以實現公共部門與派遣勞動者之間的利益平衡，具體應該從如下方面努力：

（一）建議國務院出臺《公共部門編制外用工管理暫行辦法》。其內容具體包括：一是完善公共部門人力資源審計制度。人力資源審計在促進機構人員精簡、降低與人事相關的財政支出、提高行政管理效率等方面發揮了重要作用。〔6 〕筆者建議，進一步完善公共部門人力資源審計制度，要求公共部門將聘用崗位、人數、聘用期限、用工方式、聘用理由、工資福利待遇等情況，報各級政府機構編制部門審批。二是完善編制外用工程序。為改變公共部門進人隨意性較大，用工不規范，編外人員報酬發放不規范、不透明，社會保障制度不健全等問題，有必要完善編制外用工的程序。具體包括要規定編制外用工人員錄用的業務流程、聘用原則、人員類型及聘用條件、工資福利待遇、考核的法律依據、人事爭議與仲裁等權利救濟辦法。三是確立公共部門信義義務規則。信義義務存在于特定的信義關系中，是基于當事人之間的信任和所訂立的合同而建立。一個人有權期待另一個人會忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認為是負有信義義務的人。〔7 〕其中，一方為信任人、另一方為受信人。為規制公共部門虛擬派遣和規避雇主責任的行為，筆者建議，在制定有關法律時，應該擬定信義義務條款，確立公共部門和派遣機構相互之間的信義關系，重塑政府信用和商事信用。

（二）進一步完善《中華人民共和國政府采購法》。公共部門的勞動派遣涉及到勞動關系和勞務關系的界定。由于勞動關系和勞務關系的標的同為勞務，勞動關系和勞務關系的邊界越來越模糊，包括我國在內的許多國家，主要通過立法和判例來明晰雇主和雇員尤其是雇員的概念，特別是通過判斷“從屬性”關系的存在，來判定勞動關系是否成立以及當事人是否適用勞動法。 〔8 〕但是，可以肯定的是，勞動關系和勞務關系分別適用不同的法律規范。由于公共部門勞務派遣牽涉到派遣勞動者的身份界定、國家賠償的責任歸屬，以及勞務派遣合同與職業介紹、政府采購、承攬、雇傭合同等其他合同的法條競合。因此，有必要完善《中華人民共和國政府采購法》。筆者建議，要明確政府勞務采購的范圍，限定政府采購法“采購服務”中“服務”的性質與類型，全面嚴格禁止借勞務采購來獲取公務勞動力，對違反法律的行政事業單位的責任人應追究相應的民事、行政乃至刑事責任。

（三）加快制定《中華人民共和國勞務派遣法》。我國勞動合同法之“勞務派遣”部分，規范了勞務派遣公司的設立資格，確認了勞務派遣法律關系及勞務派遣公司和用工單位應當承擔的義務，明確被派遣勞動者具有同工同酬的權利，并限制了勞務派遣的范圍。但該法對勞務派遣行業的規范，派遣機構謀取不法利益的法律后果，派遣勞動者權利的保護等規定仍顯不足。為此，筆者建議全國人大或國務院在組織相關專業人士深入開展立法調研活動的基礎上，先由國務院制定《勞務派遣實施辦法》和《勞務派遣公司管理暫行條例》，區分普通崗位和專業技術人員勞務派遣的界限。條件一旦成熟，由全國人大常委會及時制定《中華人民共和國勞務派遣法》，明確勞務派遣的市場地位、適用范圍和法律責任，落實勞務派遣人員同工同酬待遇。其中，特別要限制勞務派遣的范圍，如可采負面立法方式，規定何種行業和崗位不適用勞務派遣制度；在要派人單位使用派遣人數上進行上限規定；對要派員工轉為正式工的資格和程序作出相應的規定，以加強對不當勞動派遣的管制。〔9 〕

注釋：

①參見北京市勞動保障局、財政局、工商局聯合出臺的《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》，中共中央國務院《關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》（中發〔2002〕12號）第1條第5點，國務院《關于進一步加強就業再就業工作的通知》（國發〔2005〕36號）第4點第（19）條，等。

②公共部門一般包括政府部門、公用事業部門，指擁有勞動用工權的各級政府機關、科研機構、高等院校以及其他類型的事業單位等非盈利組織，參見王小龍《雇員敬業選擇與激勵機制設計——以我國公共部門科研人員職稱晉升機制為例》，《人文雜志》2000年第5期。

③參見《關于規范行政事業單位聘用臨時人員工作程序的通知》（泰財會核〔2008〕214號）、《關于印發港閘區區級機關勞務派遣人員使用管理暫行辦法的通知》（港閘政辦〔2008〕69號）；《江南大學臨時用工管理辦法》（2009年修訂）（江大校辦〔2009〕20號），等。

參考文獻：

〔1〕Willborn，Steven L.Leased Workers：Vulnerability and the Need for Special Legislation〔J〕.Comparative Labor Law Journal.1997，19（1）.

〔2〕王全興.勞動派遣是雞刀還是牛刀——我國勞動派遣的現實本質及其矯正〔J〕.當代法學，2006，（6）．

〔3〕高圣平.用人單位勞動規章制度的性質辨析——兼評勞動合同法草案的相關條款〔J〕.法學，2006，（10）．

〔4〕鄭赫南.懷孕休產假期間遭遇解雇，超市促銷女工找誰維權〔N〕.檢察日報，2010-01-04．

〔5〕李媛.勞務派遣公司需要新活法〔N〕.中國經營報，2007-11-05．

〔6〕段興民，戚振東，孫曉華.英國公共部門人力資源審計及其對我國的啟示〔J〕.西安交通大學學報（社會科學版）， 2007，（3）．

〔7〕L.S.Sealy.Fiduiary Relationships，Cambridge Law Jour- nal〔J〕.1962.

〔8〕謝增毅.勞動關系的內涵及雇員和雇主身份之認定〔J〕.比較法研究，2009，（6）．

〔9〕鄭尚元.不當勞動派遣及其管制〔J〕.法學家，2008，（2）．

責任編輯楊在平