“點對點”技術最終用戶版權問題思考

〔摘要〕最終用戶使用作品行為性質的判斷及其合法性的考量是解決“點對點”技術引發的版權問題的關鍵，除非法定豁免情形，最終用戶未經授權的“上載”和“下載”行為都屬違法。解決“點對點”技術最終用戶涉及的版權問題應采取綜合措施，具體包括：完善著作權合理使用規則，建立可行的著作權補償金制度，健全著作權集體管理授權機制，提倡和推進作品創作共用模式，對版權作品開展數字版權管理，創造利用數字作品的共贏氛圍等。

〔關鍵詞〕“點對點”技術，最終用戶，上載行為，下載行為，版權制度

〔中圖分類號〕D913〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2010）05-0138-04

P2P是peer-to-peer的簡稱，直譯為“點對點”。在網絡應用中，“點對點”技術專指用戶之間直接交流而不需要第三方轉接的信息交換模式。“點對點”技術以其對網絡資源的非集中化管理模式，開創了信息資源共享的新時代。然而與此同時，利益沖突必然伴隨技術創新步伐日益激烈化和復雜化的這一版權制度演進中的重要規律又一次得到了映證。“點對點”技術的使用者歸根結底是廣大最終用戶，他們在享用這種技術所帶來的信息利用之高度便利化的成果時，其行為也對傳統的版權秩序造成了巨大的挑戰。全球唱片業自2000年便結束了20年的持續增長，連續兩年收入下滑5%，2002年再度下滑10%。美國唱片業協會（RIAA）將業績下滑歸咎于通過“點對點”技術實施的網絡盜版，并表示，在1999年至2002年期間，“點對點”對唱片業造成的直接損失達到了20億美元 〔1 〕 （P159）。就影視作品而言，其交換量已經后來居上超過了MP3，排第一位。來自Cache Logic網絡管理公司調查表明，目前“點對點”傳播中60%的文件集中在視頻文件，而MP3僅占10%左右。 〔2 〕國際社會對“點對點”技術最終用戶版權責任問題的關注起始于2001年美國的“RIAA vs.Napster案件”，2006年“Razorback事件”后更是受到廣泛爭議 ，〔3 〕 （P131-133 ）并出現了大相徑庭的判決結果。最終用戶行為定性是解決整個“點對點”技術版權問題的關鍵，一方面最終用戶數量龐大，對信息資源的使用具有整體擴大效應，另一方面，最終用戶的行為具有高科技性、難查證性和不易控制性等特征。因此，有必要對其法律責任和相關版權問題的解決辦法作進一步的分析。

一、“點對點”技術最終用戶的下載行為分析

（一）最終用戶下載行為的性質。復制權是版權保護的基礎權利，是版權諸項權利中的核心權利。“點對點”技術最終用戶從“共享”文件中下載文件的本質，是使本人的計算機硬盤上有了與源文件夾中完全一樣的文件復制件，這種行為屬于版權法上的“復制”（確切地講是“永久復制”）無疑。1995年，美國白皮書認為，在計算機網絡的數字化傳輸中，復制行為是廣泛存在而且難以避免的。“如果計算機用戶需訪問存儲在另一計算機中的文件資料，在現有的技術條件下，只有在該文件被‘復制’進用戶計算機內存時，用戶才能在計算機屏幕上瀏覽這一文件資料。”白皮書指出，作品在網絡中復制的重心在于固定作品，而不在于固定到有形物體上。按照這個觀點，下列行為均被視為復制：將一印刷品掃描成數字文檔，將一作品或鄰接權的客體數字化，將一數字化文檔從某用戶的電腦內取出上載到BBS或其他信息服務器上，從一個BBS或其他信息服務器下載一數字文檔，將一個文檔從某個電腦網絡用戶轉送到另一個電腦用戶，存儲甚至臨時存儲一件作品或鄰接權的客體于一臺電腦存儲器中。 〔4 〕 （P80 ）這種觀點符合《伯爾尼公約》第9條第1款規定的作者享有授權“以任何方式”或“以任何形式”復制作品的專有權的規定。我國著作權法雖然沒有明確以“復制權”涵蓋“下載”行為，但第10條第（五）項規定的復制都屬于“永久復制”，而且相關判例中也將數字復制包括在該條的“等”之中。

（二）最終用戶的下載行為是否侵權。為個人使用目的對作品進行復制屬于傳統意義上的版權限制范疇，此即版權例外。比如，美國版權法第107條將因批判、評論、新聞報道、教學、學術或者研究等目的使用作品的行為規定為合理使用（Fair use）。英國版權法第29條規定，為研究或者私人學習而對版權作品的使用將不被視為侵犯版權。但是，隨著數字技術的應用，各國版權法都對私人復制作了新的限制性規定。如日本版權法第30條規定，如果在數字錄制介質上對由聲音或者圖像構成的作品進行私人復制，仍然需要向版權人支付費用。法國著作權法第L122—6條規定，當作品為計算機軟件時，不適用私人復制例外。在美國Napser案中，法院則從傳統的合理使用四原則“作品使用行為性質”、“被使用的作品性質”、“使用作品量的比重”、“對作品市場價值的影響”等方面考量后認為，最終用戶盡管沒有出售其儲存的數字化作品，但是用戶之間重復性的復制和利用節省了購買作品的費用，不符合非營利性目的。另外，最終用戶的行為構成了對被侵權作品整體性的使用，而且這種通過互聯網的使用行為對作品的潛在市場構成了威脅。所以，法院判決最終用戶的行為不屬于合理使用。我國著作權法第22條第（一）項是對私人使用作品的合理使用規定。從該條款的字面理解來看，“點對點”技術最終用戶的下載行為并不侵權，但是這種觀點在司法實踐中卻很難立足。因為《伯爾尼公約》第9條在賦予成員國享有對復制權作出限制性規定權利的同時，設置了權利限制的“三步檢驗法”，即“權利限制適用于特定情形、不與作品的正常使用相沖突、不得損害權利人的合法權益。”最終用戶的下載行為事實上導致了出版物和作品發行量的降低，嚴重侵犯了權利人的既得利益。所以，最終用戶未經授權的下載行為，侵犯了權利人的復制權，按照著作權法第47條第（一）項的規定，可能承擔民事、行政，甚至刑事責任。

二、“點對點”技術最終用戶的上載行為分析

（一）最終用戶上載行為的性質。“點對點”技術最終用戶除了下載文件外，還可以將文件上載到“共享目錄”供其他最終用戶下載或者閱讀。對于“上載”的法律性質，1995年，美國白皮書以相當的篇幅論證了用發行權涵蓋網絡傳播的問題，并建議修改版權法，“明確承認作品的復制品或錄音制品可以網絡傳輸方式向公眾發行，并且此種傳輸是在權利人的專有發行權范圍內。”然而，這種觀點被隨后的《錄音制品的數字化表演權法案》中的“表演權”所取代。〔5 〕隨著1996年12月世界知識產權組織（WIPO）的《著作權條約》（WCT）、《表演錄音制品條約》（WPPT）的締結，“上載”的性質得到明確，即這種行為屬于“向公共傳播權”的范疇。WCT第八條在“向公眾傳播的權利”的主題下首先確認了《伯爾尼公約》對傳播權相關規定的有效性，然后又規定“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”WPPT第10條、第14條有類似規定。按照WCT第八條的規定，公共傳播權包括“向公眾傳播權”（Right of communiction to the public）和“向公眾提供權”（Right of making available）兩種權利。向公眾傳播權即WCT第8條規定的“以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，向公眾提供權即該條規定的“包括將其作品向公眾提供”。“向公眾提供權”是應互聯網的特點而設立的，因為在網上除了直接將作品傳播給他人外，更多的是把作品存放在數據庫中，而該數據庫與互聯網相連，公眾可以隨時隨地調取自己所需的作品。 〔6 〕 我國著作權法第10條第（十二）項規定：信息網絡傳播權，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。該項規定直接來源于WCT第8條。

（一）最終用戶的上載行為是否侵權。相對于“下載”來說，“上載”對權利人的侵害更大。 〔7 〕上傳未經合法授權作品的行為給他人，本身就是一種侵犯版權的行為，不能用合理使用予以抗辯。 〔8 〕信息網絡傳播權在我國的確立，意味著未經權利人許可，不得將作品轉載于網上，包括轉置于“點對點”軟件指定的共享目錄之中。只要計算機開機并連網，公眾中的成員（其他“點對點”用戶）就可以在自己選定的地點和時間通過“點對點”軟件獲得這些作品的復制件（下載至計算機硬盤上，形成永久復制件）。 〔7 〕 雖然最終用戶一旦將電腦與網絡斷開，就不再向公眾提供作品，但從整個網絡而言，擁有同一個文件的用戶很多，尤其是很多“點對點”軟件可以把同一個文件分割成碎片，一部完整的作品實際上可能來自于成百上千個“點對點”用戶。因此，系統中的若干個用戶是一部侵權作品的共同侵權人。如果按照著作權法對信息網絡傳播權的界定，這些在線用戶均構成信息網絡傳播權的共同侵權人。〔1 〕 （P162）所以，“點對點”用戶未經授權，或者不符合《信息網絡傳播權保護條例》有關權利限制規定的上載作品的行為，均屬違法，依據著作權法第47條的規定，將被追究相應的法律責任。

三、解決最終用戶版權問題的具體途徑

（一）完善著作權合理使用規則。版權法的實質是一部控制作品使用的機制，同時也是一種分配作品權益的利益平衡機制。在網絡時代或者說數字化時代，版權保護的關鍵是在促進網絡健康發展和保護權利人利益之間實現平衡。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）總則部分第7條明確規定：制定協議的目的不是知識產權本身而是促進技術的革新、轉讓及傳播，“以有利于社會及經濟福利的方式”去促進知識的生產者與使用者互利，促進權利與義務的平衡。第8條則強調防止知識產權成為一種專有權被濫用的“原則”。 〔8 〕 為此，網絡環境下應給合理使用以足夠的空間，使這項制度繼續發揮其無可替代的利益平衡功能，包括：調整合理使用制度適用的合理性標準，增加判斷網絡環境下侵權人主觀意圖的判斷標準，區分惡意侵權和善意侵權；建立網絡環境下的侵權歸責原則，綜合考慮客觀因素、主觀狀態對于用戶侵權行為的影響，盡量做出個性判斷；對網絡環境下的作品性質劃定明確的標準，等等。

（二）建立可行的著作權補償金制度。版權補償金制度是指技術產品生產商向權利人支付一定的合理費用，以補償技術革新給權利人所帶來的損失。 〔10 〕 版權補償金制度的最大特點是“雙向限制性”，一方面極大地制約了權利人的權利行使，使其絕對權利降格成為一種獲得合理報酬的權利；另一方面又使公眾利用作品的行為受到限制，使法律原本認同的許多合理使用行為變成了法定許可。其目的是使版權資源得到優化配置，使版權利益得到科學分配。版權補償金制度還具有相當的靈活性，理論上可以對復制、錄制行為之外的其他作品利用方式也建立補償機制。1965年，德國率先在世界上實施補償金制度，目前美國、法國、英國、西班牙、丹麥等國家都建立起版權補償金制度。一些國家的補償金制度正在從模擬復制、模擬或數字錄制向數字化復制、網絡傳播等領域延伸，以期得到適合于數字版權保護要求的改造和完善。以平衡公共利益和私人利益關系為核心，以協調社會公平與效率為目標的版權補償金制度日益成為當今國際版權立法的重要趨勢。補償金制度同樣可以用來解決“點對點”用戶使用作品中的版權沖突。建立版權補償金制度應著重于補償金的管理機構、補償金的來源、補償金規范的作品利用方式、補償金的補償機制、補償金的收取標準和補償金的分配等方面的設計。

（三）健全著作權集體管理授權機制。版權交易通常都是在權利人和作品的使用者之間直接進行。但是，當某項權利由權利人自己行使不便時，就需要中間組織的介入和幫助，這就是版權集體管理授權機制。在網絡環境中，作品的公共性與外部效應增強，而且版權交易費用以及談判、訂立契約和監督作品使用的成本增加，由權利人自己維權就成為得不償失的事情。這樣，版權集體管理機制就有了新的生存領域和發展的空間。解決“點對點”技術最終用戶的版權問題需要相關法律制度的配合，其中版權集體管理授權機制必不可少。一方面，在“點對點”技術領域引入版權集體管理授權機制，用戶就可以自由地在網絡上通過“點對點”技術共享文件，而不必擔心有人會提起訴訟；另一方面，版權集體管理授權機制將使“點對點”傳播合法化。我國《著作權集體管理條例》已經頒布實施，這為解決“點對點”版權問題奠定了重要的立法基礎。但要使版權集體管理授權機制真正在“點對點”技術應用中發揮作用，還有許多工作需要完善。至少從目前來講，我國版權集體管理授權機制還無法在處理網絡版權事務中擔當重任。

（四）提倡和推進作品創作共用模式。資源共享在信息社會和知識經濟時代越來越顯得重要。技術的日新月異不斷地夯實著信息資源共享的基礎條件，然而在傳統版權制度下所形成的“知識信息壟斷”卻極大地限制了技術功能的發揮。“創作共用”（Creative Commons）模式的出現以及“公開獲取”（Open Access）運動的發展，為在現行法律規則下的信息資源共享開辟了一條新的道路。創作共用是對作品以數字化方式使用的許可授權機制，它致力于讓任何創造性作品都有機會被更多的人分享和再創造，共同促進人類知識作品在其生命周期內產生最大價值。創作共用以許可協議為操作模板。在許可協議中，版權不是剝奪用戶的自由，而是通過協議給了用戶比以往商品化資源許可更多的自由，強制保證了用戶在閱讀、下載、復制、傳播、打印、檢索、鏈接、引用作品等方面的權利。同時，許可協議還使用戶承擔起相應的義務和責任，保證創作共用的理念得到傳承，促進這項造福全人類事業的可持續發展。

（五）對版權作品開展數字版權管理。權利人僅僅享有控制作品在網絡上傳播的權利還不夠，還必須借助一定的技術措施實現自己的權利，這一技術就是數字版權管理（DRM）。數字版權管理作為一種新型的數字內容保護技術，對數字產品分發、傳輸和使用等各個環節進行控制，使得數字產品只能被授權使用的人按照授權的方式在授權使用的期限內使用，DRM實施的指導思想是對數字內容進行加密與增設附加使用規則來判斷用戶是否具有使用對應數字內容的授權或者權限。數字版權管理的實質是權利人在作品周圍設置了一個“隔離帶”，以限制作品的過度復制，保護權利人的利益。在“點對點”網絡信息傳播過程中，權利人采取技術措施會在很大限度內使得用戶很難接觸到作品，那么用戶也不會將其上傳到共享文件目錄，以供他人下載。技術措施已被納入法律保護體系，按照著作權法第47條第（六）項、《信息網絡傳播權保護條例》第19條第（一）項的規定，故意避開或者破壞技術措施，或者故意制造、進口，或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供服務的，將視情節承擔民事、行政和刑事責任。

（六）創造利用數字作品的共贏氛圍。“點對點”技術蘊藏著極大的商機，“點對點”服務商主要以廣告點擊率和軟件銷售，而不是向用戶收費的模式來獲取利潤，滿足不了權利人希望得到經濟回報的要求。為此，應該開展多層面、多主體的合作，創造基于“點對點”技術分享的多方贏利機制。其一，“點對點”服務商與最終用戶之間的合作，以授權方式向用戶收取適當版稅，再分配給權利人；其二，“點對點”服務商與權利所有者展開合作，使內容合法化。目前，解決“點對點”版權問題的合作已經取得了部分成效。據報道，迅雷與各大網絡版權運營商的合作范圍涵蓋了5300部電影、1460部電視劇和400部動漫，總時長35000個小時。捷報網CEO陸德告訴記者，捷報網簽訂了2008年華誼兄弟所有影視內容的獨家權利，這些將成為迅雷合作的重要資源。迅雷被這些戰略伙伴比作是一家理想的“物流公司”。目前迅雷擁有超過1.88億的用戶，每月超過33.6億次的下載，服務于全球50多個國家，僅在中國就占家庭寬帶用戶的85%的市場份額。這個龐大的用戶資源群恰是權利人最為看重的。應該講，在立法、技術和自律等對策都無法妥善解決“點對點”版權問題之前，合作將是一條可行之路。

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責任編輯楊在平