對外資并購與國家經濟安全的法律思考

[摘要] 外資并購是指外國投資者購買國內企業的股權或資產的一種法律行為。外資并購一方面使本國經濟極易受到發達國家的控制和外來資本的沖擊;另一方面可以促進資源的有效利用和合理配置，從而推動發展中國家的經濟發展，經濟發展本身就是最好的安全基礎。如何處理好外資并購的復雜經濟影響對一個國家的立法提出了很高的要求。只有建立健全符合我國國情的外資并購法律體系，制定國家經濟安全審查制度、外國投資法、完善我國的外資政策、重視發揮政府在外資并購過程中的主導作用，這樣才能使我們的國家在經濟全球化的背景下立于不敗之地。

[關鍵詞]國家經濟安全;外資并購;立法

[中圖分類號]D996 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234(2010)01 — 0075 — 03

外資并購是指外國投資者購買國內企業的股權或資產的一種法律行為。根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》第二條，本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業;或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

一、外資并購對國家經濟安全的影響

所謂國家經濟安全，是指一個國家在經濟全球化的背景下保持其經濟體系獨立穩定運行、整體經濟水平不受外界侵害并保持競爭力的狀態和能力。主要包括資源安全、金融安全、產業安全等，其中金融安全已成為現今最突出的經濟安全問題。

我們需要針對外資并購對于國家經濟安全的影響進行辯證的分析，特別是針對發達國家對于發展中國家的并購。一方面，外資并購對于國家經濟安全形成威脅，由于發展中國家經濟落后、體制不健全、金融體系脆弱，在外資并購的過程中極易受到發達國家的控制和外來資本的沖擊，這種弱勢地位容易使自己的經濟利益受到跨國公司的攫取，從而導致發展中國家民族品牌的喪失。另一方面，外資并購在一定程度上有利于發展中國家維護國家經濟安全。外資并購可以促進資源的有效利用和合理配置，推動發展中國家的經濟發展，而經濟發展本身就是最好的安全基礎。外資并購也為發展中國家的企業吸收發達國家的先進管理技術和經驗提供了機遇，為發展中國家按照國際經濟規則管理經濟活動提供了動力和壓力。這些管理技術、經驗和規則有利于發展中國家健全國內經濟體制，從而為經濟安全打下堅實的基礎。

一個國家為了維護國家產業的安全，防止外資控制本國經濟和本國市場，需要強化對外資的監管，但過于嚴厲的監管又擔心外資不會進來，影響資金、技術和先進管理方式的引進，影響本國國際競爭力的提高，進而也會影響本國的經濟安全。這就對一個國家關于外資并購的立法提出了比較高的要求，需要通過制定完善、適中的法律來保障國家的經濟安全。

二、我國外資并購的動因及其現狀

外資并購不僅涉及外資和企業雙方的利益還涉及國家的利益。因此，研究外資并購的動因，應從政府鼓勵外資并購的動因和外資并購的企業動因兩方面來進行分析。本文從國家立法角度研究，所以只分析外資并購的政府動因。

首先，外資并購可以減輕國家財政負擔。改革開放以來，一些早已失去活力和競爭力的國有企業，經濟效益低下，困難重重，甚至瀕臨破產，但國家仍然以巨大的代價維持這些國有企業的生存，給國家造成了沉重的經濟負擔。外資并購這些國有企業不僅可以減輕國家對這部分國有企業的財政支出，還可以獲得“出售”這些國有企業的收入，并將這部分收入用到國民經濟急需的部門。

其次，外資并購可以增強國有企業的活力，增加政府財政收入。因為外國投資者一旦并購國有企業，不僅要向國有企業注入資金和先進的技術，還會把外國先進的經營管理經驗應用于國有企業，提高管理效率，增強國有企業的競爭能力，搞活國有企業。可見，外資并購國有企業，可以增加國有企業盈利、地方政府和中央政府稅收和GDP，所以各級政府對外資并購國有企業都十分積極。

最后，外資并購有利于減少重復建設，優化產業結構。外商新建投資雖然在一定程度上可以增加生產能力，提供就業機會，但它進一步加重了重復投資和重復建設，不利于優化產業結構。國家鼓勵外資并購國有企業就是要消除這一矛盾。因為，外資并購國有企業是股權轉移，不會形成大量的新增生產能力，有利于資源的優化配置。

三、我國外資并購的現狀

從整體上看，近幾年跨國公司通過收購、入股和資產互換等方式并購國內企業，特別是對大型國有企業的收購從數量上到金額上都出現快速增長。根據聯合國貿易與發展會議發布的《2009年世界投資報告》，在愈演愈烈的經濟和金融危機中，全球外國直接投資流入量2007、2008兩個年度連續下降，并將在2009年降到低谷。在此情況下，中國雖然也有一定幅度下降，但吸引跨國公司投資的情況仍然值得看好。報告分析了導致這種持續下降情況的原因，跨國公司不斷進行撤資以降低成本和配合企業重組，跨國并購大幅減少。在經濟危機背景下的中國，外國直接投資流入量雖然沒能獨善其身，但前景尚可。報告指出，2008年中國外資流入量增長30%，成為全球第三大吸收外資國，與同樣表現尚佳的印度一起，促成了對亞洲乃至整個世界外國直接投資流動格局的重塑，兩國已占南亞、東亞、東南亞區域外資流入量的一半，占全球外資流入量的1/10。

從區域經濟角度看，我國的外資并購在區域分布上并不均衡。目前，外資選擇并購的目標公司多集中于長三角和珠三角等經濟發達地區，而東北和西部等經濟相對落后地區的上市公司外資并購相對滯后。長三角、珠三角、環渤海經濟帶以及中部地區共發生了44起外資并購上市公司事件，占總數的80%，即在這幾個區域內發生的外資并購事件占到全國總數的4/5;而整個東北地區只有3起外資并購。

外資并購之所以分布如此集中的原因在于:上海、北京、深圳等地起步較早、發展較快，領先于其他地區，這些地區作為全國經濟、金融中心，區位優勢明顯。這些地區的上市公司擁有較高的經營管理水平，處于全國領先地位。此外，經濟發達地區比經濟落后地區更能吸引外資與各地區相應的招商引資政策密不可分。例如，2010年上海利用外資工作的思路和目標，是進一步優化外商投資環境，不斷提升利用外資的質量和水平。吸收合同外資繼續保持在130億美元以上規模;以虹橋商務區和大浦東為引資重點，圍繞建設“四個中心”、加快發展九大高新技術產業和迪士尼項目，重點推動外資大項目落戶;抓住世博契機，推動世博會后外資項目的落地并促進上海現代服務業發展;創新引資方式，吸引更多金融延伸行業項目投資上海。

同時，我們也注意到，西部的外資并購數量想對于經濟發達地區并不遜色多少。這源于我國實行的西部大開發戰略，西部地區在招商引資的軟、硬環境方面有了長足的發展。從這幾年看，即便是與經濟發達地區相比，西部地區在外資并購方面的發展也不相上下。隨著西部大開發戰略的深入展開，西部地區在外資并購方面將成為新的亮點區域。

從行業經濟角度看，我國在2001年加入世界貿易組織時所做出的對外逐步開放某些經濟部門的承諾，在很大程度上推動了這些部門外資并購的熱潮。根據上市公司行業分布統計來看，1995年至2006年，外資并購我國上市公司的特點是:制造業并購高居首位，占到總數的70.91%;房地產類并購次之，占總數的7.27%;緊隨其后的是銀行業并購，占總數的5.45%。利用外資方面，一直以來制造業均居于主導地位。2008年，制造業利用外資項目個數達到11568個，占全部利用外資項目個數的42.04%，比2007年減少39.73%;實際使用外資金額498.9億美元，占全部實際利用外資額的54%，比2007年減少22.10%。 最著名的案例是世界排名第一的米塔爾鋼鐵收購華菱管線股權，2005年10月17日湖南華菱鋼鐵集團(“華菱集團”)和米塔爾鋼鐵公司(“米塔爾鋼鐵”)在長沙宣布米塔爾鋼鐵以3.38億美元完成對湖南華菱管線股份有限公司(“華菱管線”)36.67%的股權的正式收購，華菱管線成為中外合資股份有限公司。這是外國企業第一次收購中國國有上市鋼鐵公司的股份。制造業并購高居首位，成為外資并購的熱門行業，主要原因在于，中國的勞動力成本較低，勞動力密集型的制造業便順理成章的成為外資并購的首選行業;另一方面，制造業本身屬于我國鼓勵外資投資的行業，故發生外資并購數量較多。

其次是房地產行業。中國的房地產行業的競爭格局還相當分散，萬科作為國內市場占有率最高的公司，也只有2.34%(截止2009年3月)，與國外房地產龍頭企業所占市場份額還有很大差距。美國前5大開發商，整體占有率是18%，日本是20%。所以，房地產行業存在著整合和外資并購的巨大空間。另外，在市場對人民幣進入升值周期的預期下，也使得國外資金流向了國內的資產領域，特別是房地產領域。2006年1月至2007年5月外資并購的目標行業中，房地產業占到了50.73%，而傳統的外資并購熱門行業制造業僅為19.44%， 體現了有的外國投資者在并購過程中短線謀利的心理。

第三是金融服務領域。2004-2005年期間發生了匯豐參股交通銀行、匯豐保險集團收購平安保險股份，美國新橋收購深圳發展銀行股權，香港查氏集團參股上海愛建信托，美國凱雷集團入股太平洋壽險，德勤并購中國會計師事務所，澳新銀行收購中國天津市商業銀行，花旗集團并購廣東發展銀行等案例。 根據《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》規定，單個境外金融機構向中資金融機構投資入股比例不得超過20%，多家外資機構入股同一中資銀行的比例不得超過25%。使得銀行董事會里境外金融機構的席位有限，但大多數外國買家卻看好前景。標準普爾在一份報告中指出:“一旦中國市場完全開放，在中國各銀行中持有少量股份的外國投資銀行，在選擇時將處于更為有利的位置。” 銀行業所發生的3起外資并購事件全部集中在2004和2005兩年，這主要與中國加入WTO后，中方承諾將在過渡期后全面放開某些特定行業有必然的聯系。銀行一直是一國經濟命脈所在，其成敗關系著一國經濟的繁榮與衰退。銀行業是有關國家經濟命脈的關鍵性行業，如果大面積被外資所并購，對中國金融安全的不利影響是顯而易見的。

四、我國外資并購存在的問題

我國外資并購的最主要問題是立法的不足。一是立法欠缺體系性。外資并購立法是一個系統工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性，超前性。二是內容不完備。外資并購法律規制，不僅要求立法層次高，而且需要相關法律法規的相互銜接，相互配合。縱觀各國立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國資產評估制度的不完善在外資并購中已經造成了大量的國有資產，特別是無形資產的流失。三是缺乏協調性。在外資并購實踐中出現的許多問題，是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。例如，《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定:“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”，《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定:“企業被兼并須報政府主管部門批準”，《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出:“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批”，而《關于外國投資者并購境內企業的規定》又規定審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。《關于企業兼并的暫行辦法》規定集體所有制企業被兼并由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。而1990年《城鎮集體所有制企業條例》規定集體企業的合并必須由企業提出申請，報經原審批部門批準。這些相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

五、建立健全外資并購法律體系

經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其主權安全和政治安全的保證。外資并購國內企業后可能形成行業壟斷，從而提高產品的銷售價格，這勢必造成我國的通貨膨脹。如果一個行業完全控制在跨國公司手里，勢必會偏離我國的產業導向，脫離我國宏觀調控的范圍，這實際上是逐步肢解我國完整的國民經濟體系，使我國的經濟獨立性逐步下降，有可能產生對外資的過度依賴。因此，在制定我國外資并購立法時必須考慮維護我國的國家經濟安全。

第一，外資并購立法的價值取向應當結合外資并購的動因和我國的基本國情來確定，這就要求我們既要關注各國外資并購立法重點規制的競爭因素，也要關注外資對我國薄弱的民族工業沖擊帶來的消極因素。因此，我國外資并購立法的價值取向應該為:在注重公平和效率的基礎上，促進競爭，吸引外資并避免其消極作用，增強我國企業的國際競爭力。

第二，對于立法模式的選擇，一般認為，外資并購的法律體系就外資與內資是否區別對待，是否分開規制為單軌制、雙軌制。 美國是采取單軌制的立法模式，而這種模式似乎也更符合國際潮流。但是美國有著世界上最強的經濟實力，外國投資者對其經濟安全構不成威脅，因此也沒必要區分外資和內資。而我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業還比較薄弱，在此情況下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業產生巨大沖擊。事實上，一些發達國家如澳大利亞也采取的是“雙軌制”立法模式。因此，雙軌制更符合我國目前的實際情況。

第三，制定統一的《外國投資法》，作為我國外資并購的基本法。在現階段，我國頒布的《關于外投資者并購境內企業的規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但該規定以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以統率各相關部門法。法律環境是外國投資者考察的重要因素之一，較大的法律風險將影響外商投資的決策。因此，《外國投資法》的制定需要提到立法者的日程上來，這將大大改善我國外國投資的法律環境。

第四，注意發揮政策調節作用。利用外資是我國對外開放基本國策的重要內容，與對外貿易的健康發展息息相關。經過了改革開放三十年，我國到目前為止，形成了一個比較公平、合理、中性的外資政策，總體的政策框架是完善的。“在擴大開放中，重視維護國家經濟安全。”是我國制定外資政策時的一個重要的指導思想。從總體來說，現階段，我國外資政策的重點主要在區域的協調發展、產業的升級和進步、政府改進服務、法律框架進一步完善等方面。具體而言，主要包括吸引外資投資西部，鼓勵外資投資高新技術產業等，這些都是為了提高我國的經濟實力和企業的競爭力。雖然不如日本把產業分類保護、泰國區分投資區那么具體明確，但是也有很強的針對性。外資政策對于吸引外資，指引外商投資方向具有重要的作用。今后我國的外資政策還將是優化產業結構;完善區域政策，促進中西部吸收外資;進一步完善對外商投資的政府服務和金融服務。在制定以后的政策時，也可以考慮借鑒其他國家的成功經驗，更好的平衡吸引外資與維護經濟安全的關系。

第五，重視發揮政府在外資并購中的主導作用。在我國的社會經濟生活中，政府始終居于主導地位，干預經濟具有天然的形式上的合法性。 因此，政府在外資并購過程中扮演著非常重要的角色。首先，應該糾正政府在吸引外資過程中思路的偏差。不應把引進外資作為政府的一項硬性指標，不宜以引進外資的多少作為考核干部政績大小的一個標準，更不能以此去對干部實行獎懲，以免造成政績觀的扭曲。在吸引外資的過程中，更應該關注外資對于地方經濟的積極作用，這樣才能避免“南孚悲劇”的重演。

總而言之，外資并購既能帶來資金、技術，也能帶來競爭和壟斷。如何對待這把“雙刃劍”，需要建立健全符合我國國情的外資并購法律體系，這樣才能使我們的國家立于不敗之地。完善這一體系的過程是漫長而復雜的，對于外資并購與國家經濟安全的思考還將繼續!

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