虛假出資:空手道企業(yè)家的命門

對于企業(yè)而言，要避免虛假出資的風(fēng)險，首先就是要充分認(rèn)識虛假出資的風(fēng)險，從理念上破除對注冊資本的盲目崇拜，切忌簡單地以注冊資本論英雄

去年12月，四川省高院對張良賓案(以下簡稱張案)作出終審判決，這位有著“涪陵王”之稱的西南商業(yè)巨子最終因?yàn)槠涮摷俪鲑Y和職務(wù)侵占的行為而受到法律的嚴(yán)懲，等待這位朝華系掌舵人的將是18年的牢獄生涯以及沒收財(cái)產(chǎn)100萬元的處罰，朝華系其他核心人物也未能幸免。

又一個栽倒在虛假出資罪的人!虛假出資問題似乎成了許多企業(yè)和股東的命門。從原朝鮮新義州特首、歐亞農(nóng)業(yè)董事長、法人代表?xiàng)畋蟮秸憬椒郊瘓F(tuán)有限公司的發(fā)起人方培敏，再至今日的張良賓、張斌兄弟，無不在因?yàn)槭┱箍帐值馈摷俪鲑Y罪而觸礁。

虛假出資一般三招

虛假出資，就是一種空手道，化“無”為“有”，騙取工商登記。一般說來，空手道——虛假出資不外乎以下幾種招數(shù)。

快進(jìn)快出型。設(shè)立公司或者給公司增加注冊資本的時候，短期內(nèi)將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶，騙取登記后轉(zhuǎn)出，這是最為風(fēng)行的手法。

明出暗拖型。以不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資，實(shí)質(zhì)上并沒有辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，這類也很常見，比如轉(zhuǎn)讓方與受讓方(需登記注冊或增資的公司)簽訂合同，規(guī)定一個辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)的期限，但之后一直沒有將約定的權(quán)利轉(zhuǎn)移給受讓方。

虛高型。以沒有實(shí)際貨幣或者高于實(shí)際貨幣的銀行進(jìn)賬單、對賬單，甚至用虛假的實(shí)物投資手續(xù)來騙取驗(yàn)資報告。在本案中，張良賓、張斌兄弟可謂三招并舉:從重慶國際信托投資公司拆借3億元、從四川立信拆借1.13億走賬，變更登記之后迅速歸還;用四川立應(yīng)的專利技術(shù)出資1億元卻因真正專利權(quán)人不同意而沒有辦理過戶手續(xù);用重慶華祥的房地產(chǎn)出資，并出具財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移保證書，但實(shí)際并未過戶。由于公司設(shè)立、變更登記主要采取形式審查，張良賓兄弟的空手道并未被察覺。經(jīng)過如此一番折騰，張良賓兄弟順利地將西昌鋅業(yè)注冊資本從不足1億元變更為5.19億元。

出來混總是要還的。公司或股東虛假出資固然可以滿足一時之需，但同時也給自己埋下了一顆隨時可能引爆的地雷。虛假出資的公司外強(qiáng)中干，一旦發(fā)生重大債務(wù)糾紛或股東糾紛，極易因債權(quán)人主張權(quán)利或股東、競爭對手的舉報東窗事發(fā)。虛假出資的責(zé)任根據(jù)后果的嚴(yán)重程度，可大可小。小的則如《公司法》的違約責(zé)任和對債權(quán)人的清償責(zé)任。虛假出資股東得按照出資協(xié)議或者章程的規(guī)定補(bǔ)足虛假出資的部分，并承擔(dān)對其他股東的違約責(zé)任。如果公司還有債權(quán)人，公司財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)?，虛假出資股東個人還需在其應(yīng)出資額限度內(nèi)對債權(quán)人的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。稍重一點(diǎn)便有可能要承擔(dān)行政處罰，由公司登記機(jī)關(guān)處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，還可以撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。再重就是承擔(dān)刑事責(zé)任了。根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成虛假出資罪的，可以處5年以下有期徒刑或者拘役，并處相當(dāng)比例的罰金。根據(jù)有關(guān)司法解釋，虛假出資、抽逃出資，騙取工商登記，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失在10萬至50萬元以上的，便可構(gòu)成虛假出資罪。如果未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是有其他嚴(yán)重情節(jié)的，如致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的，發(fā)起人、股東合謀的，有前科受過行政處罰的、利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動的，也可以構(gòu)成該罪。

多重因素使然

既然虛假出資要承擔(dān)如此巨大的風(fēng)險，但為何空手道仍然在不斷地上演?這固然有虛假出資人本身的主觀原因，也有許多復(fù)雜的客觀原因:

某些特別法律、行政法規(guī)對于注冊資本有著更高的硬性規(guī)定。雖然《公司法》規(guī)定的注冊資本最低限額為3萬元，但某些特別的法律、行政法規(guī)或規(guī)章對于公司的注冊資本最低限額有更高的要求。如《證券法》規(guī)定證券公司(綜合類)的最低注冊資本為5億，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的最低注冊資本為100萬。為了滿足注冊資本最低限額的要求，在自有資金不足而融資渠道不暢的情況下，不少企業(yè)、股東選擇了虛假出資這一方式。

商業(yè)、融資方面的考慮。不少企業(yè)或股東認(rèn)為虛假出資可以讓公司顯得資金雄厚，規(guī)模大、實(shí)力強(qiáng)，讓公司在商戰(zhàn)和融資中具備“優(yōu)勢”。而且現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，尤其是銀行貸款、項(xiàng)目招標(biāo)對于申請人、投標(biāo)人的注冊資本往往有較高的要求，虛假出資就成了一些企業(yè)不得不選擇的“捷徑”。

地方優(yōu)惠政策的考慮。當(dāng)前，許多地方在招商引資中“嫌貧愛富”，是否優(yōu)惠及優(yōu)惠程度與投資額(注冊資本)的多少直接掛鉤。作為理性人的企業(yè)或股東有著巨大的利益驅(qū)動去虛假出資攫取相應(yīng)的實(shí)惠。

某些中介機(jī)構(gòu)工作人員的推波助瀾。某些中介部門的工作人員為了獲得傭金，沒有頂住企業(yè)方面的誘惑甚至主動幫助企業(yè)出具虛假報告騙取登記。尤其是有的地方政府招商引資辦法中往往同時規(guī)定了與注冊資本直接掛鉤，對中介機(jī)構(gòu)、具體負(fù)責(zé)官員等招商引資人的比例返點(diǎn)的激勵辦法。這進(jìn)一步提高了中介機(jī)構(gòu)為獲取短期利益與企業(yè)、政府官員合謀的概率。

審查機(jī)制不完善及低查處率。目前，由于我國工商登記采取的主要是形式審查，很難發(fā)現(xiàn)虛假出資。同時，監(jiān)督查處也乏力，查處率低下。工商部門對虛假出資、抽逃出資的監(jiān)督，主要是通過年檢、日常檢查、投訴舉報三種方式進(jìn)行，其中主要是根據(jù)投訴舉報，日常檢查涉及得非常少。如果不發(fā)生重大債務(wù)糾紛、股東糾紛或者競爭對手舉報，虛假出資被查處的概率是比較低的。這往往使企業(yè)產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，心存僥幸。

如何避免觸礁

對于企業(yè)而言，要避免虛假出資的風(fēng)險，首先就是要充分認(rèn)識虛假出資的風(fēng)險，從理念上破除對注冊資本的盲目崇拜，切忌簡單地以注冊資本論英雄。注冊資本固然可以反映公司設(shè)立時的履約能力和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的能力，但是公司設(shè)立之后，資產(chǎn)狀況隨時都在發(fā)生變化，注冊資本已經(jīng)不能完全反映公司的真實(shí)經(jīng)營狀況和履約能力。甚至，有的注冊資本越高的企業(yè)，往往負(fù)債越多，注冊資本本身根本不能反映企業(yè)的真實(shí)狀況。也正是基于這一原因，新公司法降低了對注冊資本的要求。

其次，要善于利用《公司法》對于分期出資和出資形式的規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立首次出資比例可以最低至20%，其余可以兩年內(nèi)繳足，投資公司則可寬限至5年。出資形式除了貨幣，還可以是實(shí)物、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等其他可估價、可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，只要貨幣出資不低于30%。而且，在許多高新科技園區(qū)，對高新技術(shù)成果出資所占注冊資本(金)和股權(quán)的比例不作限制。當(dāng)然，在上述非貨幣出資要經(jīng)法定評估機(jī)構(gòu)評估，評估時須客觀、真實(shí)。而且，必須辦理財(cái)產(chǎn)或權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。

再次，如果虛假行為已經(jīng)發(fā)生，也不能放之任之，要及時補(bǔ)救措施:一者，對于注冊資本沒有特別法律規(guī)定的公司，如果注冊資本過高，要適時瘦身，減少注冊資本，擠干虛假的出資;二者，如果經(jīng)營狀況允許，要適時補(bǔ)足虛假出資，從源頭上予以補(bǔ)救。這種補(bǔ)救措施本身是合法的，但并不意味著過去的行為就因此而合法了，還可能因此而接受處罰。最后，要加強(qiáng)重大合同和擔(dān)保的風(fēng)險控制。正如前文所述，虛假出資的罪與非罪的門檻和界限并不高，虛假出資暴露的主要原因是公司資金鏈斷裂或資不抵債，無法及時償還到期債務(wù)，債權(quán)人投訴舉報。因此，企業(yè)在發(fā)生重大債務(wù)或?qū)ν鈸?dān)保的時候必須慎之又慎，使企業(yè)的負(fù)債維持合理的限度之內(nèi)。

作者為北京大成律師事務(wù)所高級合伙人