房屋管理的法學(xué)分析

摘要：住房改革引起的房屋產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化(從國家所有到私人所有)，并不意味著房屋使用管理權(quán)的完全移轉(zhuǎn)(從政府管理到私人自治)，但私權(quán)進入傳統(tǒng)的公權(quán)管制領(lǐng)域，私權(quán)與公權(quán)在房屋使用管理中形成既相互區(qū)分又相互促進的合作關(guān)系。私權(quán)成為房屋使用管理中的支配力量，私人自治是私權(quán)行使的主要方式；公權(quán)的作用在于公用部分以及公益需求的公共事項上，促進和保證私權(quán)意思的形成以及在法定范圍內(nèi)的正確行使。房屋使用管理在立法上的完善涉及從《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》、《物業(yè)管理條例》以及相關(guān)司法解釋等一系列公私規(guī)范性法律文件的共同作用。

關(guān)鍵詞：私權(quán)；公權(quán)；私人自治；契約；法定；房屋管理

中圖分類號：D922.181 文獻標識碼：A 文章編號：1009－3060(2010)06－0116－09

房屋管理是指對私人業(yè)主利用、維修、改造其私有住房的行為的管理，是我國住房制度改革后新產(chǎn)生的一種房屋管理關(guān)系。我國城鎮(zhèn)人口的住房目前主要集中于按建筑物區(qū)分所有權(quán)模式安排的單元式私有住宅的形式。有關(guān)業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，現(xiàn)行物權(quán)法已作了原則性的規(guī)定。與此原則性規(guī)定相匹配的，尚有許多配套性制度安排需要建立或完善。房屋管理方面的法律制度即為其中重要的一項?，F(xiàn)實生活中，一方面全國各地日趨增加的住房糾紛很多時候都發(fā)生在小區(qū)內(nèi)部的業(yè)主之間，在房屋管理公共事項上不愿或者無法達成共同決定，比如籌集、使用專項維修基金，維修、改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，共同管理、使用房屋的共有部分，成立業(yè)主大會、業(yè)主委員會等，以至物業(yè)公司越權(quán)代行職權(quán)非常普遍；另一方面，住房主管機關(guān)忽視或弱化業(yè)主的自覺自治的監(jiān)管越位，與放棄或弱化住房管理主導(dǎo)權(quán)的監(jiān)管缺位長期并存，在各類糾紛中房管部門要么認為“和它們無關(guān)，這種事情已經(jīng)超出了它們的管轄范圍”，要么粗暴干涉、甚至剝奪業(yè)主對房屋使用管理的自治權(quán)，“無法容忍業(yè)委會擺不正自身位置”。矛盾的兩頭積累，致房屋管理常常陷入一種“公地悲劇”。

由于上述問題同普通百姓的基本生存聯(lián)系密切，自然也就牽連到各方的利害，并隨著我國住房制度改革的逐步向前推進而日益受到重視。各地方也相應(yīng)出臺了一些類似于物業(yè)管理條例之類的規(guī)章。有關(guān)的規(guī)章通常將焦點集中于協(xié)調(diào)處理業(yè)主、業(yè)主大會、以及物業(yè)服務(wù)方之間的權(quán)限和責(zé)任，并已取得了一些成效。然而整個問題始于新的住宅小區(qū)興起以及職工住房房改后，原本負擔(dān)著整棟樓房或成片小區(qū)管理職責(zé)的各城鎮(zhèn)的公房管理部門和各單位的職工住房管理部門逐漸退出了管理，而新的管理機制又未能及時形成這樣一種特定條件下。換句話說，公權(quán)力退出所留下的空間未能為私權(quán)力機制所填補，這是有關(guān)糾紛的源頭之一。

一、房屋管理與業(yè)主的物業(yè)管理

過去解決房屋管理問題的法律途徑是公房管理，它的法律基礎(chǔ)是住房國家所有權(quán)，它的實現(xiàn)方式是房管機構(gòu)的統(tǒng)分統(tǒng)管。然而持續(xù)深化的住房改革使得住房私有成為普遍的社會現(xiàn)實，房屋管理不再是純粹的政府公共管理，而融合和接納了私人自治的內(nèi)容。

私權(quán)在房屋管理中的擴張：自治的引入

日本學(xué)者早川和男通過對世界主要國家住房管理政策的考察和分析，歸納出私房管理的主要模式。在這些國家中，政府機關(guān)都在不同程度上加強和完善房屋管理的干預(yù)和調(diào)節(jié)，以求更好地解決住房問題。但是，政府對于房屋管理的干預(yù)只是努力使房屋使用在市場調(diào)控與行政管理間尋找平衡，而沒有改變私房與市場的關(guān)系和性質(zhì)，房屋私有始終都是各國住房制度的法律基礎(chǔ)。在美國，私權(quán)在住宅管理中被賦予了整個制度基礎(chǔ)的價值，而對政府干預(yù)私有房屋管理關(guān)系持謹慎態(tài)度。而英國曾經(jīng)是政府直接投資建房的典型國家。自第二次世界大戰(zhàn)開始，英國中央政府和地方政府均投入大量資金用于建造或翻修住房。然而這種以政府財政補貼替代市場自由調(diào)節(jié)住房需求的管理模式到20世紀50年代開始，因為政府財政負擔(dān)過重等原因不得不面臨被迫改革的困境，為此英國政府對公共住房提出了“國家往后撤”的方針，以“住房私有行動”為目標，大力推行住房私有化的政策，重新在住房管理中引入以私權(quán)為基礎(chǔ)的市場機制，努力提高居民住房自有比例，鼓勵私人業(yè)主通過市場選擇物業(yè)公司對住房管理和維修，自治管理房屋物業(yè)事宜。

在我國伴隨著住房體制改革中的房屋產(chǎn)權(quán)變化，私權(quán)也逐漸成為房屋利用的支配力量，控制著房屋使用、維修、改建的主要環(huán)節(jié)。對房屋的管理，作為管理關(guān)系一方的私人業(yè)主(房屋所有者、合法使用者)需與國家、市場兩股力量合作。自治是適合于聯(lián)系業(yè)主和政府，借助私權(quán)與公權(quán)的合力，在政府組織與私人之間發(fā)揮作用的一種管理機制。作為命令和控制的補充，政府容忍或者鼓勵該機制，以實現(xiàn)政府機關(guān)自己不會制定和執(zhí)行的一些房屋管理標準。由此，私權(quán)進入房屋管理，建立在建筑物區(qū)分所有權(quán)基礎(chǔ)上的業(yè)主物業(yè)管理成為私權(quán)自治行使的主要方式。

私權(quán)機制在房屋管理中的動力與阻力

理想的業(yè)主物業(yè)管理遵循這樣的法律邏輯：在住房商品化改革完成后，利用物權(quán)法定制度，依據(jù)所有權(quán)原理和共有理論，將房屋管理的主導(dǎo)權(quán)由原來行政權(quán)威授權(quán)的政府機關(guān)轉(zhuǎn)化為法定民事確權(quán)后的全體業(yè)主，再通過業(yè)主自主制定契約關(guān)系(管理規(guī)約)，從而確立起業(yè)主自我管理的責(zé)任和自我管理的機制。這種在法定民事確權(quán)的前提下，通過協(xié)議對全體業(yè)主權(quán)利保護、義務(wù)約束的私權(quán)機制被認為是房屋所有者(或者是房屋使用者)之間建立合作和依賴關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)。在房屋管理領(lǐng)域，這樣的制度安排將鼓勵普遍存在的合作發(fā)生，各方利益能夠在這一領(lǐng)域得到控制和協(xié)調(diào)。

《物權(quán)法》、《物業(yè)管理條例》等制度設(shè)計雖然遵循上述理論說明和邏輯推導(dǎo)將房屋共有部分及公用設(shè)施設(shè)備的使用、維修、改造的權(quán)利賦予了全體業(yè)主，并構(gòu)建了通過協(xié)議達成共同決定的條件和程序。然而首先，由于房屋共有部位和公用設(shè)施設(shè)備并非與每套住房直接相關(guān)，共有部位、公用設(shè)施設(shè)備損壞可能只影響少量房屋的正常使用，加之社區(qū)內(nèi)業(yè)主、房屋使用者的聯(lián)系疏離、共同意識薄弱，部分產(chǎn)權(quán)人認識不到應(yīng)承擔(dān)的共同義務(wù)。僅僅依靠業(yè)主自覺，依靠以私人意思的同意性表達為核心的傳統(tǒng)協(xié)議機制，想要全體業(yè)主在房屋管理公共事項上滿足2／3或者1／2的法定多數(shù)之“共同決定”，往往非常困難，甚至是不可能的。其次，不僅建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有部分、公用設(shè)施設(shè)備存在著公益維護共同使用的房屋管理問題，即便專有部分也同樣存在類似問題，因為專有部分在實物形態(tài)上畢竟是不能真的脫離整個建筑物獨立的存在，從而不能像獨立物品那樣任由其所有人隨意處置的。比如在住宅專有的陽臺欄桿或外墻設(shè)置突出物的行為；在住宅內(nèi)部飼養(yǎng)家畜妨礙公共居住生活的行為；危險增設(shè)或拆除住宅內(nèi)部結(jié)構(gòu)物與設(shè)備的行為；隨意張貼廣告物、標識物或標志物的行為等?？傊瑔渭円揽恳馑甲灾巍⑵跫s自由的協(xié)議機制往往難以使私人業(yè)主在房屋管理公共領(lǐng)域形成法定有效的共同決定，而物權(quán)制度雖對建筑物區(qū)分所有權(quán)和業(yè)主物業(yè)管理有著原則性規(guī)定，卻也沒有促進和保障業(yè)主就房屋管理公共事項達成共同決定的具體規(guī)則設(shè)計或針對性制度安排。不僅在我國，在韓國單純依靠意思自由的私權(quán)調(diào)控方式來實現(xiàn)住房自治管理在實踐中的失敗已經(jīng)被其住房管理經(jīng)驗所證實。

二、房屋管理與政府的公共管理

雖然新的住宅小區(qū)興起以及職工住房房改后，原本負擔(dān)著整棟樓房或成片小區(qū)管理職責(zé)的各城鎮(zhèn)的公房管理部門和各單位的職工住房管理部門逐漸退出了管理，但是這種變化以及私權(quán)自治在房屋管理中的引入，既不意味著公權(quán)力退出留下的空間已經(jīng)被私權(quán)利機制所填補(如前所述)，也不意味著新進入的私權(quán)機制可以完全脫離公權(quán)管制。對于房屋管理中公權(quán)管制的存在和作用，不能理解為是與私權(quán)調(diào)控機械的此消彼長的關(guān)系，政府所代表的公權(quán)強制在房屋管理中始終存在，私權(quán)自治的引入，只影響和改變著政府公權(quán)管制在房屋管理領(lǐng)域的作用范圍和行為方式。

公權(quán)在房屋管理中的堅守：公益的維護

當(dāng)私人自治成為與行政監(jiān)管平行的房屋管理制度安排時，“契約自由”、“物權(quán)法定”以及相關(guān)的私法制度是作為房屋管理的一種柔性工具被引入。公權(quán)管制對私權(quán)工具選擇適用的目的，一是避免傳統(tǒng)的行政管制過度化?！霸诠残姓?，為了使行政運行更加透明和潛在地更有責(zé)任感的目的，將契約對話嵌入管制關(guān)系。目的是為了獲得所執(zhí)行任務(wù)的透明度性，為了行政運行成本的降低，為了幫助運行單位對其消耗和執(zhí)行負起責(zé)任”。二也是更重要的是考慮到私人追求利益最大化與房屋管理公益秩序之間的天然矛盾，為確保契約自由、物權(quán)法定等私權(quán)工具的引入和運用不至于沖擊公益維護的要求，公權(quán)強制要把私人意志規(guī)制在房屋管理公益秩序可接受的范圍內(nèi)。換言之，房屋管理在完善私權(quán)自治機制的基礎(chǔ)上，仍然需要保留必要的國家公權(quán)管制，通過國家干預(yù)的形式彌補業(yè)主自治的不足。為此，政府公權(quán)所代表的國家強制對私人自治的必要介入和程序強制，具有重要的規(guī)范意義。尤其是住房改革摒棄了傳統(tǒng)公法將房屋管理裁量權(quán)直接轉(zhuǎn)化為行政規(guī)則的方案，轉(zhuǎn)而更加強調(diào)“行政執(zhí)法”的法定依據(jù)和法定程序，突出尊重私房管理中的“業(yè)主自決”和“業(yè)主自愿”。此時行政公權(quán)的功能和作用集中于公用部分以及公益需求的公共事項上，促進和保證私權(quán)意思的形成以及在法定范圍內(nèi)的正確行使。

首先，公權(quán)監(jiān)管強制干預(yù)私權(quán)行使被嚴格限制在維護房屋公共利益所必需的最低范圍內(nèi)，即只有私權(quán)行使已經(jīng)對或者可能對公用部分或其他業(yè)主造成不利影響或危險情況時，公權(quán)的強制介入才被認為是合理的。其次，公權(quán)監(jiān)管被嚴格控制在程序強制的范圍內(nèi)，其不僅為私權(quán)在其間的行使拓展空間、確定自由度，也為公權(quán)監(jiān)管提供進入的依據(jù)和行使的界限。具體而言，第一，在私房使用中以不對公共利益產(chǎn)生滋擾為限。此處強調(diào)對公共利益的滋擾，并不以實際發(fā)生在建筑物(單體建筑物)或者建筑物群(小區(qū))的共有部分或者公用設(shè)施為限，事實上住宅內(nèi)部行為也同樣可能發(fā)生。同時對共有部分或公用設(shè)施的私自使用并不一定構(gòu)成侵權(quán)，只要這種使用被合理地限制在未造成對公共利益的滋擾范圍內(nèi)。第二，在私房維修中：以公用部分、公用設(shè)施設(shè)備為重點，規(guī)制和禁止對公用部分的擅自改造或不合理使用，比如禁止將公用部分擅自改作自用；禁止不合理地自己使用或者準許他人使用公用部分以致其他業(yè)主不能使用或者給其他人造成滋擾或者危險。目的也是維護所有業(yè)主對公有部分、公用設(shè)施共同享有的利益和合理期待；第三，在私房改建中，只規(guī)制使用功能和設(shè)計結(jié)構(gòu)的改變可能導(dǎo)致的建筑物整體安全隱患和功能減損。

行政監(jiān)管在房屋管理中的缺位與越位

雖然公權(quán)所代表的國家強制在房屋管理中始終存在，其在房屋共用部分以及公益維護上具有重要的價值和作用。然而現(xiàn)實中政府公權(quán)常常由于下列原因長期處于行政監(jiān)管缺位與行政監(jiān)管越位并存的管理誤區(qū)。

第一，認識的偏差?，F(xiàn)行公權(quán)管理機制在面對新引入的私人自治管理時，作為行業(yè)主管的房管機關(guān)并沒有很好地應(yīng)對變化了的房管情勢，對于尊重私人業(yè)主的權(quán)利與堅守自身管理的職責(zé)常常存在認識偏差：一種是繼續(xù)遵循我國原先的行政命令式監(jiān)管方式，仍然認為房屋管治的權(quán)威在于行政授權(quán)，與私人無涉、與私權(quán)無關(guān)，堅持政府機關(guān)是唯一掌握房屋使用管理權(quán)的機構(gòu)，忽略和弱化房屋業(yè)主、使用者在私房使用管理中的自覺和自治。另一種則堅持私房管理應(yīng)該在私法制度范圍內(nèi)由民事主體(私人業(yè)主、房屋使用者)自己處理，政府公共權(quán)力的介入是對民事權(quán)利的不當(dāng)影響和過度干涉，在監(jiān)管行為上體現(xiàn)為放棄或者弱化房屋管理主導(dǎo)權(quán)。房管機關(guān)只認同管理者的身份，在沒有明確管理依據(jù)和管理界限的前提下，不能或者不愿確實承擔(dān)房屋管理的責(zé)任。

第二，立法的滯后。作為房屋管理公權(quán)制度主要立法依據(jù)的《城市房地產(chǎn)管理法》在制定之初被賦予了更多不動產(chǎn)民事立法的色彩，在立法定位和功能界定上偏離了房屋管理法的內(nèi)容。或者說在制定之初由于欠缺物權(quán)立法，原本定位為管理立法的《城市房地產(chǎn)管理法》卻不得不承擔(dān)起民事立法的大部分功能，由于更多關(guān)注于業(yè)主民事權(quán)利的確認和維護，真正的管理內(nèi)容，包括房屋管理中政府公共監(jiān)管的職能、監(jiān)管的方式以及監(jiān)管的程序等內(nèi)容既不全面也不完善。由于相關(guān)內(nèi)容的缺失，當(dāng)房屋管理需要政府公權(quán)管制在住房公用部分以及公益維護上發(fā)揮其應(yīng)有作用和功能時，卻面臨立法授權(quán)不明的難題：現(xiàn)行房地產(chǎn)管理法欠缺國家適當(dāng)干涉(程序強制)私權(quán)自治的立法規(guī)定，沒有促進和保障私人意思在房屋管理公共事項上適當(dāng)集中的機制安排。

在現(xiàn)行的法律機制中，單一的私權(quán)調(diào)控或者公權(quán)管制都不能滿足目前住房模式下房屋管理的現(xiàn)實需要，從房屋管理法律關(guān)系特殊性出發(fā)，探索私權(quán)調(diào)控與公權(quán)管制在房屋管理中的參與、合作、共治成為房屋管理法治發(fā)展的必然選擇。

三、房屋管理的法治完善：公私共治

“房屋管理”法律關(guān)系，主體兼顧政府行政機關(guān)與私房所有者、使用者；內(nèi)容覆蓋業(yè)主民事私權(quán)與行政管理公權(quán)；客體既輻射私有領(lǐng)域的個體利益，又反映公共生活中的共同利益?！胺课莨芾怼迸c通常所稱的“物業(yè)服務(wù)”或者“公房管理”不同，在管理內(nèi)容上包括但不限于以平等為主要特征的物業(yè)服務(wù)關(guān)系；在管理性質(zhì)上私人自治的內(nèi)容和機制被引入，與純粹的行政公房管理相區(qū)別；在管理方式上不是單一的政府監(jiān)管，也并非完全意義上的私權(quán)自治，而是必要國家強制下的自治安排，公私共治是其核心內(nèi)涵。房屋管理法律關(guān)系公私屬性緊密結(jié)合的特殊性表明，在房屋管理領(lǐng)域，私權(quán)與公權(quán)是既相互區(qū)分又相互促進的合作關(guān)系，私權(quán)調(diào)控和公權(quán)管制在房屋管理法律制度中都合理存在并相互促進。對于私權(quán)機制而言，業(yè)主在法定制度的框架內(nèi)，通過契約自由、物權(quán)法定等主要私法工具實現(xiàn)房屋管理中的意思自治；對于公權(quán)機制而言，政府行政監(jiān)管的作用在于公用部分以及公共利益的維護上，通過構(gòu)建一系列的程序監(jiān)管來推動和規(guī)制業(yè)主的意思自治，確保對第三人利益(公益需求)的維護和干預(yù)。簡而言之，房屋管理中的公私共治是用必要的國家強制修正和限制私權(quán)自治，實現(xiàn)公權(quán)強制與私權(quán)自治的銜接，目的是將分散的私人意志適當(dāng)集中，促進和保證私權(quán)共同意思在房屋管理公共事項上的形成以及在法定范圍內(nèi)的正確行使。

房屋管理公私共治的實體路徑

國家強制介入和干涉私權(quán)領(lǐng)域，在房屋管理公共事項上集中私人意志的途徑和方式主要有兩種：

第一，直接方式——通過立法強制集中業(yè)主在房屋管理公共事項上的自由意志。我國將業(yè)主自愿達成共同遵守的管理協(xié)議稱為“管理規(guī)約”，國外也稱“公契”(the deed of mutual covenant)，這是一種包含了一定法定強制的特殊契約。由于單純依靠意思表示的協(xié)議機制很難在房屋管理公共領(lǐng)域形成法定有效的共同決定，契約機制改進需借助于管理規(guī)約制度的完善，在傳統(tǒng)的自由協(xié)議中增加必要的法定強制以達到“國家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，卻不干預(yù)交易的內(nèi)容”。具體而言，通過立法預(yù)設(shè)強制條款(內(nèi)容)的方式，在房屋管理公用部分或者公益維護的重大事項上實行推定同意的法定意思表示，構(gòu)建“物業(yè)管理人或者業(yè)主代表申請－主管當(dāng)局(酌情決定)－業(yè)主反對否決”的“共同決定”機制。

在“管理人或業(yè)主代表申請一主管當(dāng)局酌情決定一業(yè)主反對否決”這樣一個房屋管理共同意思表示形成機制中，已經(jīng)突破了單純的私人意思自治范疇。首先，立法賦予管理人或者業(yè)主代表申請啟動共同事項決議的權(quán)利，一是使物業(yè)管理人直接參與到私房管理的共同意思表示中來，物業(yè)管理人的作用因為實際操作的現(xiàn)實需要得到更加積極的主動發(fā)揮，而不只是單純地依靠與業(yè)主的物業(yè)服務(wù)合同維系，也不會因為物業(yè)合同欠缺相關(guān)授權(quán)而陷入被動，二是少數(shù)業(yè)主代表也可以啟動這種公共事項決議程序，而不必拘泥于人數(shù)上的苛刻條件；其次，主管部門依據(jù)立法的明確授權(quán)，在涉及公益秩序的房屋管理公共事項上保有主導(dǎo)地位，為其干預(yù)業(yè)主私權(quán)自治提供明確的管理依據(jù)和管理界限；最后，考慮到私權(quán)仍然是房屋管理的重要力量，對業(yè)主意志的尊重則體現(xiàn)在反對意思表示的終局效力上。物業(yè)管理人、主管機關(guān)、業(yè)主通過參與、共享，在房屋管理的意思表示機制中各得其所，有利于解決多方及多元利益爭議，增進彼此的合作關(guān)系，強化不同主體對管理規(guī)約正當(dāng)性的共識程度，從而實現(xiàn)國家強制與私權(quán)自治的對接。

從目前的立法現(xiàn)實看，由《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》、《物業(yè)管理條例》以及相關(guān)司法解釋等一系列公私規(guī)范性法律文件組成的現(xiàn)行房屋管理法律體系中，對于通過立法強制集中業(yè)主自由意志的直接方式?jīng)]有明確的立法規(guī)定，也相應(yīng)地缺乏“物業(yè)管理人或者業(yè)主代表申請一主管當(dāng)局(酌情決定)一業(yè)主反對否決”這樣針對性的制度安排，在2009年《城市房地產(chǎn)管理法》修訂全面啟動的背景下，這是本次修法需重點關(guān)注的新增內(nèi)容。

第二，間接方式——利用法團意思集中業(yè)主在房屋管理公共事項上的自由意志。在香港，全體業(yè)主(一個屋村范圍內(nèi))必須依法成立一個法人組織(法團)，全體業(yè)主的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一由這個法人組織享有和承擔(dān)，在業(yè)主和物業(yè)管理人之間有一個組織實體存在。借助法團意思的形成將私人業(yè)主個體的分散的意思適當(dāng)集中，通過對法團組織及其運行機制的規(guī)制將國家強制落實到業(yè)主私權(quán)領(lǐng)域，并將業(yè)主的自治安排合理限制在私房管理公益秩序可接受的范圍內(nèi)。

我國《物權(quán)法》、《物業(yè)管理條例》等只規(guī)定和強調(diào)全體業(yè)主的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主大會統(tǒng)一行使，沒有明確承認業(yè)主大會是具有私權(quán)行使和自治管理雙重能力的組織實體?！段餀?quán)法》第七十五條的規(guī)定，反映出我國法律只是將業(yè)主大會作為全體業(yè)主行使私權(quán)的一種可選擇方式，對于業(yè)主大會，法律沒有強制要求固定的組織機構(gòu)，沒有嚴格規(guī)定組織設(shè)立章程和設(shè)立程序，甚至沒有完善的注冊登記制度，這些都表明立法沒有將業(yè)主大會作為一個組織實體來規(guī)定。因為其獨立人格組織體的法律地位在立法規(guī)定上界定模糊，相應(yīng)地作為設(shè)立章程的管理規(guī)約以及設(shè)立程序的注冊登記兩者的法律效力在立法上也沒有明確。在具體內(nèi)容上，關(guān)于業(yè)主大會的成立、議事程序、職責(zé)和權(quán)力在房屋管理中的規(guī)定，都是原則提及，不具操作性，比如在業(yè)主怠于行使管理職責(zé)時，對于強制成立或者強制召開業(yè)主大會沒有規(guī)定；再如關(guān)于房屋強制鑒定、強制維修、強制改造中業(yè)主大會的法定職責(zé)，同樣沒有規(guī)定。由于全體業(yè)主沒有形成一個典型的組織體形態(tài)，現(xiàn)行的物權(quán)制度無法借助法團意思的形成來促進私人意思的集中，也就無法直接通過對實體組織及其運行機制的規(guī)制將必要的國家強制落實到業(yè)主私權(quán)領(lǐng)域，作為國家強制干涉業(yè)主私權(quán)自治的間接方式也就無法實現(xiàn)。

對于房屋管理的組織實體——業(yè)主大會法律地位的規(guī)范內(nèi)容，在房屋管理法律體系中只有《物權(quán)法》這一民事基本法有權(quán)確認業(yè)主大會作為組織實體，規(guī)定其設(shè)立條件和設(shè)立程序的法律效力。因此，物權(quán)立法對“業(yè)主大會組織實體法律地位的明確承認應(yīng)是解決業(yè)主自治管理組織構(gòu)建以及物業(yè)管理法律修改的關(guān)鍵”。

房屋管理公私共治的程序路徑

在新的住房管理模式中，房管機關(guān)的監(jiān)管職能轉(zhuǎn)化為對私權(quán)自治的必要干涉和程序強制，監(jiān)管方式則體現(xiàn)為構(gòu)建一個日常的動態(tài)的監(jiān)管系統(tǒng)，其間的各種監(jiān)管環(huán)節(jié)和監(jiān)管制度是實現(xiàn)監(jiān)管職能的程序保障。

第一，在國家的公權(quán)管理與業(yè)主的自治行為之間，政府主管機關(guān)起到了橋梁和溝通的作用。政府主管機關(guān)的行為被認為是抽象的國家強制被龐大嚴密的行政系統(tǒng)及其人力成本分化為各種具體的常規(guī)的行政決策和行政執(zhí)行，并能在最快的時間通過暢通的行政層級管理系統(tǒng)傳達到最細微的具體的業(yè)主行為中，而業(yè)主的自治行為通過行政監(jiān)管被不斷校正在國家強制允許的范疇和程度內(nèi)，同時這種借助于行政層級管理系統(tǒng)的傳遞并非是從上至下單向的流動，反向的信息溝通和信息傳遞也是政府程序強制規(guī)定被不斷修改不斷完善的一個重要原因?？傊?，私人自治模式被認為是“個性化、限制性的”，而法律規(guī)定又總是和抽象、靜態(tài)的國家意志相連，通過房屋主管部門及其系統(tǒng)機制將國家必要強制規(guī)定與業(yè)主自治行為時時保持連通，保障這個制度在動態(tài)的日常生活秩序中良性的運作。

第二，在房屋管理中，政府主管機關(guān)的監(jiān)管重點，是在房屋公共事項上，既要確保業(yè)主在平等自愿的基礎(chǔ)上通過協(xié)議機制來確定彼此的權(quán)責(zé)，又要保證將私人自由意志適當(dāng)集中到法律要求的范疇和程度中來——促進“共同決定”的形成。既不能過度或者單純依賴契約自身的規(guī)則能力，從而事實上放棄了對私房管理的引導(dǎo)與規(guī)制；又不能傳承過去以明示或者默示指定物業(yè)公司的方式，從而事實上剝脫了業(yè)主自我選擇的權(quán)利和可能。為此，房管機關(guān)的規(guī)范方式主要有兩種：一種是將房屋使用、維修、改造活動劃分為授權(quán)(許可)行為、限制行為(附條件許可)和禁止行為(絕對禁止)，并確立相應(yīng)的責(zé)任保障機制。通過立法明確的行為劃分和責(zé)任設(shè)計來引導(dǎo)和規(guī)范房屋使用者的活動。另一種是將主管機關(guān)對私權(quán)行為的干預(yù)提前到私權(quán)意思形成和具體實現(xiàn)過程中，在滿足法定條件下，行政機關(guān)以強制“命令”的方式促成業(yè)主共同意思的形成，實現(xiàn)必要時國家對私人自治的“直接強制”。前者行政機關(guān)的管理主要集中在對業(yè)主私權(quán)行為事前的督導(dǎo)，以及對違法行為事后的責(zé)任追究，后者則直接滿足行政公權(quán)對房屋管理公益秩序維護的程序強制。

房屋管理公私共治的機制設(shè)計

第一，立法應(yīng)根據(jù)國家強制集中房屋管理自治意志的直接方式，通過預(yù)設(shè)強制條款或強制內(nèi)容，規(guī)定在房屋管理的重大事項上，實行“物業(yè)管理人或者業(yè)主代表申請－主管當(dāng)局(酌情決定)－業(yè)主反對否決”的“共同決定”機制，引導(dǎo)和促進必要的國家強制(以房屋管理公益需求為限)納入到業(yè)主私權(quán)行使中。

建議在修訂《城市房地產(chǎn)管理法》時新增一章“房屋管理”，增加相關(guān)具體條文：

“在物業(yè)管理人或者達到十分之一人數(shù)的業(yè)主依法申請下，房屋主管機關(guān)有權(quán)以公告、命令等法定形式，敦促或者排除業(yè)主房屋管理中重要事項的適用，并酌情決定敦促或排除該事項適用的適合期限和適合條件，但有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主反對的除外。對房屋管理具有利害關(guān)系的人致其合法權(quán)益受到侵害的，可以請求人民法院予以撤銷。”

在房屋管理公用部分或者公共利益維護的重大事項上，實行推定同意的法定意思表示。將啟動房屋管理共同意思表示的申請權(quán)賦予對房屋實際領(lǐng)管、控制的物業(yè)管理人或者少數(shù)業(yè)主代表；主管機關(guān)有權(quán)依法直接推定這是業(yè)主共同意思表示的開始，并可根據(jù)實際情況決定落實和保障這一共同意思的適合條件和推進程序，事實上保留了主管機關(guān)接受、拒絕或者調(diào)整與全體業(yè)主利益相關(guān)事項提案的審查和決策權(quán)；這種法定的共同意思推定可以因為符合條件的業(yè)主反對(不同意)而被否決，這種否決在一般情況下具有終局的效力。

第二，立法應(yīng)根據(jù)國家強制集中房屋管理自治意志的間接方式，進一步明確業(yè)主大會組織實體的法律地位，賦予業(yè)主大會登記注冊具有民事實體成立和民事權(quán)利確認的公示效力，而不是僅僅作為行政監(jiān)管的登記環(huán)節(jié)存在。進一步細化業(yè)主大會的運行機制，尤其是主管機關(guān)對業(yè)主自治組織建立以及權(quán)利行使中的協(xié)助義務(wù)和管理職責(zé)。

首先，建議《物權(quán)法》第七十五條修改為：

“業(yè)主應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立業(yè)主大會(業(yè)主會)，選舉業(yè)主委員會(業(yè)主委員)。設(shè)立業(yè)主大會(業(yè)主會)，應(yīng)當(dāng)依法向房屋管理機關(guān)申請設(shè)立登記。設(shè)立業(yè)主大會(業(yè)主會)必須依法制定管理規(guī)約。管理規(guī)約對業(yè)主大會、業(yè)主、房屋使用人、房屋管理人具有約束力。房屋管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)對設(shè)立業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會(業(yè)主委員)、制定管理規(guī)約以及其他必要的房屋管理事項給予指導(dǎo)和協(xié)助，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/p>

其次，建議《城市房地產(chǎn)管理法》修訂在新增“房屋管理”一章內(nèi)容中增加相關(guān)具體條文：

“房管機關(guān)對下列房屋管理重要事項具有酌情決定權(quán)：

設(shè)立業(yè)主大會(包括選舉業(yè)主委員會)的協(xié)助義務(wù)和管理職責(zé)；

督促制定管理規(guī)約(包括臨時管理規(guī)約)的酌情決定權(quán)；

其他房屋管理中公用部分或者公共利益維護的重大事項。”

第三，按照行政監(jiān)管的職能配置，依法賦予房管機關(guān)行政審批、準入條件、登記備案、信息披露、監(jiān)督檢查等管理職權(quán)，賦予房管機關(guān)經(jīng)常性、常規(guī)性的監(jiān)督檢查權(quán)力。通過構(gòu)建一個日常的高效的監(jiān)管系統(tǒng)，在房屋管理中清晰劃分行政程序強制對私權(quán)干預(yù)的依據(jù)和界限，加強對私權(quán)意思行使的程序強制，形成房屋管理中行政監(jiān)管的法定秩序。

1 行政審批：為防止房管機關(guān)利用審批權(quán)力不當(dāng)干涉房屋管理中的私權(quán)行使，通過立法對行政審批的決策和執(zhí)行進行限制和規(guī)制是必要的。首先立法明確規(guī)定審批的事項，對于房屋使用、維修、改造中涉及土地變更、規(guī)劃變更、房屋結(jié)構(gòu)性變更的重大事項要求強制報批；其次立法明確規(guī)定審批的程序，尤其是審批的流程、決策時效；最后立法明確規(guī)定審批的法律后果，包括決策理由說明、審批結(jié)果公示等。

2 準入限制：對物業(yè)公司、業(yè)主大會等主體設(shè)立條件增高還是調(diào)低對房屋管理秩序的影響甚巨。目前就物業(yè)公司的設(shè)立條件來說法律沒有針對物業(yè)服務(wù)的行業(yè)特點在資金、人員、資質(zhì)、規(guī)章上進行針對性的實體要求和程序設(shè)計，致使進入物業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的主體資質(zhì)參差不齊，不但是小區(qū)物業(yè)糾紛增多的重要原因，也增加了行政監(jiān)管的難度和成本。退出是與準入合并使用的整體系統(tǒng)。我國欠缺房屋管理相關(guān)的主體退出機制，比如已經(jīng)不具備條件的物業(yè)服務(wù)公司或者業(yè)主大會如何合理而及時地退出房屋管理領(lǐng)域，行政機關(guān)對此應(yīng)有何作為都需進一步完善。

3 登記備案：標示權(quán)屬設(shè)立和權(quán)屬變動的確權(quán)性登記(公示制度)與作為行政管理手段和管理環(huán)節(jié)的行政性登記(備案制度)應(yīng)該被明確區(qū)別，并在立法中作為兩個系統(tǒng)處置和安排，前者由物權(quán)法等調(diào)整，后者由房地產(chǎn)管理法等規(guī)制。對于既有確權(quán)登記效力又兼具行政監(jiān)管必要的登記事項，可以通過電子數(shù)據(jù)來實現(xiàn)兩類系統(tǒng)的連通與共享，并能因此大大降低監(jiān)管成本提高監(jiān)管效率。

4 信息披露：信息披露對房屋行政監(jiān)管的作用在于：一是糾正業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的信息不對稱。業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的服務(wù)合同關(guān)系依賴于契約方式的自由選擇，而信息傳遞的充分和及時是這種契約自由選擇的保證；二是增加行政監(jiān)管的透明度。公權(quán)管理在信息披露上的投入不僅更具權(quán)威性，也是行政機關(guān)日常監(jiān)督檢查的制度建設(shè)內(nèi)容，同時也為私權(quán)人提供了一條對行政機關(guān)監(jiān)察的渠道；三是物業(yè)服務(wù)的現(xiàn)實需要。近年來新建物業(yè)小區(qū)的特點是小區(qū)規(guī)模越來越大，建設(shè)周期越來越長，商品房的類型越來越豐富，開發(fā)的方式更加復(fù)雜，房開商的法律類型越來越多樣化，這些都迫切需要建立一個集中的權(quán)威的信息收集，整理、發(fā)布的平臺。信息披露方式主要有建立房屋網(wǎng)上信息系統(tǒng)和管理檔案制度。

房屋管理的問題在于既往政府統(tǒng)分總管的公房管理系統(tǒng)由于不再適應(yīng)變化了的住房模式而逐漸退出，然而在新的管理機制形成中，單一的私權(quán)調(diào)控或者公權(quán)管制都不能滿足目前住房模式下房屋管理的現(xiàn)實需要，集中體現(xiàn)在各種公私規(guī)范性法律文件的缺漏與不足。房屋管理法治的完善要在改進私權(quán)機制的基礎(chǔ)上，加強私權(quán)調(diào)控與公權(quán)管制的合作，利用必要的國家強制修正和限制私權(quán)自治，促進私人意志在房屋管理公共事項上的適當(dāng)集中。為此，對私權(quán)機制而言，通過預(yù)設(shè)強制條款(內(nèi)容)的方式，構(gòu)建“物業(yè)管理人或者業(yè)主代表申請一主管當(dāng)局(酌情決定)一業(yè)主反對否決”的“共同決定”機制，保障法團意思的形成或者全體業(yè)主共同意思的形成；對公權(quán)機制來說，政府公共管理職能轉(zhuǎn)化非常重要的關(guān)鍵，在于對房屋管理秩序形成和私權(quán)意思行使的程序強制干預(yù)，而不是直接介入業(yè)主私權(quán)自治管理的實體內(nèi)容。

(責(zé)任編輯：謝閩)