企業并購中的法律問題探討

企業并購是一個相當復雜的交易活動，而相關的法律法規是并購交易中極其重要的依據。并購中每一個環節都涉及到法律問題，本文盡可能對并購活動中的關鍵點分類總結并從法律角度加以探討。

一、關于并購模式

(一)杠桿收購(管理層持股)

即以被收購企業為抵押。通過大量債務或權益融資進行收購的行為。法律上規定的債務融資一般有貸款和發行債券兩種方式，貸款一般較發行債券的法律程序簡單，法律對發行債券的主體有著嚴格的規定。管理層持股是一種常見的杠桿收購，目標企業的管理層往往會通過融資收購本企業股權，法律對國有企業管理層做了額外的嚴格規定。明確規定管理層要履行相關程序，不得參與收購過程，對業績下滑負有責任的，不得參與收購。

(二)要約收購

《上市公司收購管理辦法》規定，持有上市公司股票未達到30％，可自由選擇增持方式：持股超過30％的，必須以要約方式進行。但是經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。要約收購具有強制性。本著公開、公平、公正的原則，使每一個股東有機會賣出或按比例賣出自己的股票。法律對要約收購還有更詳細的規定，向證監會提出要約豁免但未取得的，應當以現金支付收購價款：已經擬協議收購的，超過30％部分要改為要約收購：在取得要約豁免后，則可履行其收購協議。

(三)反向收購

又稱為借殼上市，指非上市公司通過收購一家已上市的殼公司，再由殼公司通過關聯交易反向收購非上市公司，使其成為上市公司的子公司而獲得上市資格。其優點有上市周期短，成功有保障及上市成本低。但借殼上市這種手段如今已經有所限制，尤其是關聯交易，已經受到許多法規規制。主要有：信息披露制度、股東大會批準制度、股東表決權排除制度、反對股東的股份收買請求權制度、獨立董事制度、股東大會決議的撤銷制度等。這些法律規制有效地限制了資本市場的投機行為，保障了資本市場公開公平運行。

(四)其它模式

鑒于并購過程中某一個步驟或幾個步驟都可以設定一些特殊的規制，常用的有對賭協議、賠償條款、退出條款、同業競爭條款等。這些規制都可以因具體情況而設定，目的是為并購交易建立一個穩定成熟的法律環境，保持權利和義務清晰明朗，保障并購順利進行，促進并購后企業效益的提升。比如對賭協議用來激勵企業績效，賠償條款用來保護目標企業的利益。退出條款用來保護投資者的利益，同業競爭條款則是用來限制控股股東及高管從事和上市公司業務相關的業務來保護大多數股東的價值。

二、關于反收購模式

(一)毒丸計劃

為了阻止被惡意收購，目標公司采取一系列措施使并購不能實施，最常用、最有效的措施叫做毒丸計劃，又叫股權攤薄反收購措施。其內容是通過向其他股東以低價發行新股而稀釋股權，從而抬高收購成本，以阻止惡意收購的發生。毒丸離不開法律的環境。毒丸在美國廣泛流行，卻為英國的公司法所禁止。在我國，法律并未對毒丸計劃明確禁止，但由于我國資本市場不夠完善，惡意收購發生的機會少，尤其在國有資產方面少之又少，我國新公司法對原來同股必須同權同利的強制性作了修改，賦予了公司更多的自治權，還有增加了新增資本股東優先認購權的規定，這無疑為毒丸計劃在我國實施提供了法律依據。

(二)其它反收購措施

在資本市場，除了反收購計劃，還有很多其它措施，通常為人所知的有白衣騎士、三色降落傘、綠色郵件、焦土政策等，其中涉及到了諸多法律問題。比如，綠色郵件是目標公司通過私下協商，以高于市場價的溢價，從某些股東手中購回其大量股份。這在一定程度上涉嫌行賄；又如焦土政策，我國新的《上市公司收購管理辦法》規定，在完成收購前，未經股東大會批準。被收購公司董事會不得通過處置公司各項資產和業務對公司經營成果造成重大影響，被收購公司不得進行重大買賣投資行為，這樣使焦土政策在我國失去了用武之地。

(三)反反收購措施

當毒丸計劃發起時，收購企業可以以保護股東利益為由，起訴被并購企業實施毒丸計劃攤薄股權，損害股東利益。一經起訴就會有一個訴訟周期。在這個周期中，暫時不可以實施毒丸計劃，收購企業則可以在這個周期內繼續增持目標企業的股票。此外，很多法律，例如美國商業判斷規則、香港城市法典、德國兼并收購條例、歐共體13號公司法指令等，都包含了對反收購措施的限制，這在客觀上也可以作為反反收購的一種手段。

三、關于跨國并購

(一)海外競購

我國企業在海外進行跨國并購時往往會遇到很多意想不到的困難，其中之一就是其它企業的競購。要贏得競爭對手，光靠單純的高價格是不夠的。首先，能利用的政治因素要盡量利用，選擇適當的時機。把并購置于一個優良的外交氛圍中。其次，并購條款一定要符合目標企業所在國以及目標企業母公司所在國的法律規定，這樣才能在意外發生的國際并購訴訟中立于不敗之地。最后。在并購協議中要盡可能多地加入排他性條款。比如，未經收購方同意被收購方不得與第三方以任何方式再行協商出讓或出售目標公司股權或資產，這樣方能保證在海外并購中排除競爭對手的障礙。

(二)壟斷及不正當競爭

跨國并購中各國法律對壟斷及不正當競爭都有嚴格的規定，要想并購順利成功，需要通過相關部門的審查與批準，這給并購帶來很大難度。以美國為例，外國企業在美國進行并購時，需接受美國聯邦貿易委員會(FTC)的審查，FTC會根據《謝爾曼法》，《克萊頓法》，《塞勒一克福佛反對合并法》，《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》，《反壟斷程序修訂法》以及美國司法部反托拉斯局頒布的《并購指南》，對并購項目進行嚴格的審查。

(三)國家風險

國外資本進入本國某領域，是否會對國家安全造成威脅，這是每個國家必須考慮的問題。正因為這樣，跨國并購必須經歷艱難的審查，必須在不威脅東道國安全的情況下才能繼續實施。以美國為例，美國是針對國家安全審查最嚴格的國家，《埃克森一佛洛里奧法案》規定，只要有足夠證據證明在美國發生的并購行為對美國國家安全產生威脅。總統就有權暫停或中止該并購交易。而總統則具體授權美國外資委代其行使該權力。法案中雖然未對什么是國家安全給出定義，但是列舉出一些特定的要素，這使得美國政府的自由量裁權非常大，因而使跨國并購的結果變得難以預測。

四、并購中的轉讓問題

(一)股權轉讓

公司法規定。股東之間可相互轉讓出資。向股東之外的人轉讓時，須經全體股東半數以上同意。收到通知30日內未答復，則視為同意轉讓；不同意的股東應購買這份出資，如不購買則視為同意。同等條件下，其他股東對此有優先購買權，兩個以上股東行使優先購買權的，先協商購買比例，協商不成則按各自出資比例購買。問題通常出現在對外轉讓上。對外轉讓可能會產生兩種結果：一是半數以上同意轉讓，二是半數以上不同意。第一種情況只存在異議股東與擬轉讓股東協商購買價格問題，無外部出讓對象，不存在優先購買權問題。第二種情況則存在優先購買權問題。這里要注意的是，優先購買權是法律賦予老股東的一項權利。無需主張即可享有，也可明示或默示放棄。此處提到的同等條件不是絕對相同，只需價格期限等主要條件相同即可。而優先購買權亦可同期多次使用。

(二)國有產權轉讓

也就是常說的國有企業之間的并購，這種特殊的企業并購往往不需要并購方出資，而是以政府頒布的文件來完成整個并購。這種并購通常發生在同一級國有資產運營主體之間，受讓方也一定為國有企業。《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》規定了其基本內容。包括適用的主體、原則。劃轉的程序、協議內容，批準機構及需準備的申請材料。《暫行辦法》規定下列情況國有產權劃轉須被禁止：劃轉不利于企業發展規劃的。注冊會計師審計報告持非肯定意見的。劃轉所涉職工未妥善安置的。劃轉雙方或有債務或者債務處理不明朗的。《暫行辦法》通過嚴格的限定，保障企業國有產權有序流動，從而防止了國有資產的流失。

隨著國家法制化日趨完善，法律環境已經是企業并購中不可缺少的因素，其專業性與權威性具有不可取代的位置，它標志著企業并購活動已經進入了一個全新的系統與流程的時代。