論共同擔保

摘要本文用演繹的方法對共同擔保的種類、特點、責任的認定與劃分等問題從三個方面進行論述。通過分析，揭示共同擔保關系人的權利義務關系和現(xiàn)有法律對共同擔保的相關規(guī)定。

關鍵詞共同保證 共同抵押 雙重擔保

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

擔保制度是為保障債權而設立，它隨債的產(chǎn)生而產(chǎn)生。債的擔保有廣義、狹義之分。廣義包括一般擔保和特殊擔保，狹義的擔保即特殊擔保。①特殊擔保中，又可分為單獨擔保和共同擔保，共同擔保在實踐中很常見，它是擔保的一種特殊形式。共同擔保是指同一債權上同時存在兩個或兩個以上保證人、抵押人或人、物的擔保方式并存的擔保。共同擔保關系當事人的權利義務關系相對比較復雜，本文就其種類、特點和責任的認定與劃分等問題，作如下探討。

1 共同保證

共同保證是指二個以上的保證人對同一債務人擔保同一債務。②除契約另有約定外，各保證人應負連帶保證責任。共同保證具有以下特點:(1)保證人為二人或二人以上;(2)保證的對象是同一債務;(3)保證人同時或先后提供了保證。

1.1 共同保證的方式及法律效力

共同保證有兩種方式，即按份共同保證和連帶共同保證。共同保證一旦成立，即產(chǎn)生兩方面的關系:一是共同保證人間的關系，此為共同保證的內(nèi)部關系;另一是共同保證人與債權人的關系，此為共同保證的外部關系。保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務，為按份共同保證;約定分別對全部主債務承擔連帶保證義務，為連帶共同保證;如果未約定或約定不明確，則推定為連帶共同保證。

1.1.1 按份共同保證

按份共同保證是指同一債務的兩個或兩個以上的保證人按照與債權人之間約定的保證份額承擔保證責任的保證。按份共同保證的構成要件是:(1)保證人為兩個或兩個以上;(2)保證人與債權人約定了其所承擔的保證份額。保證人必須相互之間約定保證份額，才能構成按份共同保證。倘若保證人相互之間約定保證份額而未經(jīng)債權人同意，該約定只對保證人有效，不能對抗債權人。如果只有一個保證人約定保證份額而其他保證人沒有約定保證份額的，約定保證份額的保證人只就其約定的保證份額負保證責任，而其他保證人對整個債務負保證責任。

構成按份保證的情況下，債權人只能請求每一個保證人就其保證份額承擔保證責任，無權請求其中某個保證人就全部保證債務承擔責任，某個保證人的保證責任也局限于合同約定的保證份額。如果其中一個保證人向債權人全部清償了債務，他既可以就全部債務向債務人追償，也可以根據(jù)《民法通則》關于無因管理的規(guī)定向其他保證人就其各自負擔部分予以追償。③

1.1.2 連帶共同保證

連帶共同保證是指兩個以上的保證人未與債權人約定各自承擔的保證份額，而各自對全部債務均負完全的保證責任的保證。連帶共同保證具有以下特點:

(1)保證人未與債權人約定各自承擔的保證份額。連帶共同保證實際上是法律對共同保證人承擔責任意思的一種推定，即如果保證人欲通過確定保證份額的方式限定其承擔保證責任的范圍，就會明確地與債權人進行約定，而如果未作約定，顯然打算對所有債務承擔擔保責任。

(2)每個保證人均對全部債務承擔保證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第20條規(guī)定:“連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔”。

連帶共同保證的保證人無論同時或先后與債權人簽訂保證合同，也不論保證人之間有無意思上的聯(lián)絡，均成立連帶共同保證。對此，國外大多數(shù)國家明文做了規(guī)定，如德國民法典第769條規(guī)定:“數(shù)人保證同一債務者，即使未共同承擔保證，也作為連帶債務人負其責任”。對債權人而言，保證人之間的關系是連帶關系，債權人有權選擇要求任一保證人就全部債權履行保證義務，保證人之間的份額約定不能對抗債權人。共同保證人之間的連帶關系包含兩個含義:一是數(shù)額連帶。這是相對于按份共同保證而言的，即各個保證人均對全部主債務負責。二是履行順序連帶。即各個共同保證人無履行順序之分，均首先向債權人履行保證債務的義務，債權人也可以要求任何一個共同保證人首先履行義務。但是，這并不意味著保證人之間不能約定承擔保證責任的份額。因為區(qū)分連帶共同保證和按份共同保證關鍵在于保證人與債權人之間是否約定了保證份額，而不是各個保證人之間是否約定了各自的份額。因此，連帶共同保證的內(nèi)部關系既可能是連帶關系，亦可能是按份關系，外部關系則只能是連帶共同保證關系，但保證的方式仍然可能有一般保證和連帶責任保證兩種。

1.2 共同保證人的權利義務

共同保證作為一種特殊形態(tài)的保證，具有單獨保證的共性，故應適用單獨保證的通則，單獨的保證人應享有的權利，共同保證人同樣享有。也就是說，無論按份共同保證還是連帶共同保證，在每一保證人與債權人的關系上(外部關系)，均與單獨保證無異:一般保證人享有先訴抗辯權，連帶保證人無先訴抗辯權。在每一保證人與主債務人的關系上，亦與單獨保證人一樣對債務人享有求償權。

同時，共同保證由于比單獨保證的法律關系多了一層共同保證人之間的關系(內(nèi)部關系)，又使共同保證人在特定情況下享有雙重求償權。當共同保證人一人就其約定承擔保證份額部分代為清償時，僅享有對主債務人之求償權;當共同保證人之一人超出其約定承擔保證份額代為清償時，該保證人既享有對主債務人的求償權，亦享有對其他保證人就其超出份額部分的求償權。我國《擔保法》第12條也規(guī)定，“已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額”。而且，此雙重求償權保證人得選擇其一而行使，即使行使其中一項求償權未獲清償時，保證人仍可再行使另一項求償權。應當注意的是，連帶共同保證并不排除共同保證人之間約定承擔的保證份額，假如沒有約定，法律也將推定各連帶保證人內(nèi)部平均分擔保證義務。

2 共同抵押

共同抵押，又稱總括抵押，是指為了同一債權的擔保，而在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設定的抵押。④共同抵押具有以下特點:(1)抵押物為兩項以上且分屬于不同所有權人所有;(2)擔保同一債權;(3)抵押人同時或先后提供了抵押。共同抵押成立后，產(chǎn)生三方面的關系:一是各抵押人與抵押權人(債權人)之間的關系，即抵押權人對抵押物享有優(yōu)先受償權;二是各抵押人與主債務人的關系，即抵押權人實現(xiàn)抵押權后，抵押人享有對主債務人的追償權;三是抵押人之間的關系，即抵押人之間的相互追償權。

2.1 共同抵押的方式和法律效力

2.1.1 按份共同抵押

按份共同抵押是指同一債務的兩個或兩個以上的抵押人和抵押權人在抵押合同中明確約定抵押份額的抵押。按份共同抵押的構成要件是:(1)同一債權上有兩個或兩個以上抵押人;(2)各抵押人與抵押權人在抵押合同中明確約定了其所承擔的抵押份額。倘若抵押人相互之間約定抵押份額而未經(jīng)抵押權人(債權人)同意，該約定只對抵押人有效，不能對抗抵押權人。如果只有部分抵押人與抵押權人約定抵押份額而其他抵押人沒有與抵押權人約定抵押份額的，約定抵押份額的抵押人只就其約定的抵押份額負擔保責任，而其他未約定抵押份額的抵押人對全部債務負連帶擔保責任。

按份共同抵押的抵押人由于各自向債權人承諾了其承擔抵押責任的份額，每一個抵押人各承擔同一債務中的部分擔保責任，因此抵押人之間互不產(chǎn)生債權債務關系。由于按份共同抵押已經(jīng)明確約定了每一個抵押人的抵押份額，因此抵押權人對抵押物行使優(yōu)先受償權數(shù)額應按約定的抵押份額確定，不存在清償順位問題。

2.1.2 連帶共同抵押

連帶共同抵押是指同一債務的兩個或兩個以上的抵押人和抵押權人在抵押合同中對抵押份額和擔保順位未明確約定或約定不明確的抵押。連帶共同抵押具有以下特點:一是抵押人與抵押權人(債權人)未明確約定抵押份額。二是各抵押人承擔有限的連帶責任。所謂有限的連帶責任，有兩個含義:首先責任是有限的，都以抵押物的價值為承擔責任的限度;其次履行順序是連帶的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第75條第二款規(guī)定:“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權”。

2.1.3 共同抵押的法律效力

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第75條第一款對抵押權人放棄部分抵押的法律后果作了規(guī)定:“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任”。第三款規(guī)定:“抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額”。共同抵押設立之初，關于抵押物負擔的金額，可分為兩種情況:按份共同抵押和連帶共同抵押。按份共同抵押是已限定各個標的物負擔的金額，債權人只能就各個抵押物變價價款，分別就其應當負擔的數(shù)額優(yōu)先受償。而不得單就一標的物的賣價受償其債權的全部，亦即無自由選擇的權利。而連帶共同抵押，是指在沒有約定每個抵押物所擔保的債權數(shù)額時，債權人可以任意就其中一個或者幾個抵押物的變價價款優(yōu)先受償，每個抵押物擔保債權的全部。⑤連帶共同抵押和連帶債務有相似之處，即共同抵押的數(shù)個抵押物對于所擔保的債權，各負全部擔保責任。但是連帶債務是人的連帶，而連帶共同抵押是物的連帶，屬于物權關系。負連帶責任的物，不以債務人所有或者有處分權的物為限，第三人的物也可以為共同抵押的標的物。⑥

2.2 共同抵押權的實現(xiàn)方式

抵押權的實現(xiàn)是指債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，以抵押物的價值償還債務的行為。抵押權的實現(xiàn)方式則是法律規(guī)定的處置抵押物以實現(xiàn)抵押權的具體途徑。⑦

2.2.1 實現(xiàn)方式的法定性

抵押權雖然是一種物權，但只是一種支配抵押物價值的權利，而不是支配其實物的權利。對此，《擔保法》第53條規(guī)定:“債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。法律對抵押權實現(xiàn)方式進行嚴格的限定，不允許抵押權人自行將抵押物拿來抵債或者自行處置，而必須通過抵押人的協(xié)助或者求助于司法途徑。因為，抵押權本質(zhì)上只是在處置結果上的優(yōu)先受償權，而不是在處置過程中的支配權。之所以如此，首先是因為出于保護債務人的需要。就債務人而言，抵押物需要以公平的價值償還債務，否則，如抵押物的處置價值低于其實際價值，受損害的是債務人。其次，保護其他債權人，無論普通債權人還是對同一抵押物享有擔保物權的其他債權人，抵押物的處置價格是否公平直接涉及其利益，不能不通過規(guī)定法定的實現(xiàn)方式保護其他債權人的利益。

2.2.2 實現(xiàn)方式的可選擇性

按照《擔保法》第53條的規(guī)定，抵押權人對抵押權的實現(xiàn)方式享有選擇權，處于主動地位，這當然是出于保護抵押權人的需要。首先，抵押權人可以在多種協(xié)議方式中進行選擇。在協(xié)議方式中，可以在以抵押物折價以及以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償這些實現(xiàn)方式中自由選擇。其次，抵押權人可以在協(xié)議方式與訴訟方式之間進行選擇。在抵押權的實現(xiàn)方式上，《擔保法》第53條規(guī)定屬于任意性規(guī)范，不是強制性規(guī)定，但是，該條卻將“協(xié)議不成”規(guī)定為提起訴訟的前提，因而協(xié)議與訴訟之間有先后順序。

2.2.3 實現(xiàn)方式的多樣性

按照《擔保法》第53條規(guī)定，抵押權實現(xiàn)方式是多種多樣的。除訴訟方式以外，僅就協(xié)議方式就有折價、拍賣和變賣等三種不同方式。

首先，以抵押物折價方式，可以簡稱為折價方式。折價方式就是由抵押人和抵押權人協(xié)議確定一定的價格，將抵押物轉讓給抵押權人所有，從而實現(xiàn)以物抵債。⑧在抵押權實現(xiàn)時，抵押人已不像設定抵押時所處的弱者地位，因而法律允許當事人以物抵債。但是，以物抵債不但涉及到抵押權人的利益，還涉及到其他抵押權人和債權人的利益。例如，如果折價過低，致使抵押物抵償債務后的余額減少或者沒有余額，債務人無法清償其他抵押權人或者其他債權人的債權，從而損害他人的利益。因此，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第57條規(guī)定，“債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》第74條、第75條的有關規(guī)定”。

《合同法》第74條和第75條分別規(guī)定，“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔”。

其次，拍賣和變賣方式。這些方式都是以物抵債以外的以出售抵押物的價款清償債務的方式，只是出售的方式不同。拍賣是通過公開競爭的方式將抵押物出售給出價最高者。這是出售抵押物的最為公平的方式。變賣是以拍賣以外的普通出售方式將抵押物銷售。⑨除法律規(guī)定必須采取拍賣方式以外，抵押權人與抵押人可以協(xié)商確定以拍賣或者變賣方式處分抵押物。

2.2.4 抵押權實現(xiàn)的最佳方式

在拍賣、變賣、折價三種方式之中，拍賣最能滿足盡快清償?shù)盅簷嗳说哪康?。因為拍賣是以公開競價形式將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣，它能盡快賣出某物，而且在眾多競買人中最后確定的價款對債權人、債務人均有利。而以變賣、折價方式時，首先要確定抵押物價款，過低則抵押人受損，過高則難以被抵押權人接受。二者協(xié)商不成時得訴諸法院，尤其在共同抵押這種又增復雜性的情況下，勢必延遲受償時間，不利于抵押權的及早實現(xiàn)。因此，雖同為抵押權實現(xiàn)方式，變賣、折價的效力明顯不及拍賣。

3 保證與抵押對同一債權之雙重擔保

同一債權既有保證又有抵押，屬于雙重擔保。保證是人的擔保，抵押是物的擔保;保證屬債權法調(diào)整的范疇，抵押屬物權調(diào)整的范疇，兩種不同性質(zhì)的保證方式并存時，債權人應當如何主張權利，保證責任范圍又如何確定?《中華人民共和國擔保法》第28條第一款規(guī)定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”。按照《擔保法》起草者的解釋，它的含義是，“同一債權在有保證人作擔保之外，如果還有抵押權、質(zhì)權、留置權等物方式作擔保的，無論物權擔保是擔保主債權的全部還是部分，在主債務履行期間屆滿主債權未受清償時都要首先實現(xiàn)物權擔保來滿足債權。如果擔保物權實現(xiàn)的結果滿足了全部債權，那么保證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權實現(xiàn)的結果只滿足了部分債權，那么保證人就只對擔保物權未滿足的那部分債權承擔保證責任”。⑩由此可見，按照擔保法規(guī)定，在物的擔保與人保并存時，其相互之間的關系可以從下列方面理解:(1)優(yōu)先性。物保優(yōu)先于人保，即物的擔保和保證并存時，首先以被擔保的物權承擔責任，然后由保證人承擔保證責任，兩者之間實質(zhì)上存在著位序關系。(2)排斥性。按照“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”的規(guī)定，在有物的擔保的情況下，保證人對物的擔保所擔保的債權范圍承擔責任，也即保證人對該范圍內(nèi)的債權實際上不再承擔擔保責任。(3)補充性。即保證補充物的擔保的不足，保證人在物的擔保實現(xiàn)后尚不能清償?shù)膫鶛喾秶鷥?nèi)承擔保證責任，但債權人放棄物的擔保的情形除外。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條在“人保與物保共存”的規(guī)定上有了很大的突破，主要表現(xiàn)在:一方面?zhèn)鶛嗳嗽谥鲝埼锏膿：捅ＷC上具有選擇權;另一方面承認當事人約定的效力和擔保人之間相互享有追償權。

3.1 債權人在主張物的擔保和保證上具有選擇權

“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任”。這種規(guī)定意味著，保證人與債權人在擔保合同中未明確約定擔保份額時，對于債權人而言，物的擔保與保證已沒有優(yōu)先和劣后之別，兩者之間不再存在位序關系。這種規(guī)定與《擔保法》第28條第一款規(guī)定的性質(zhì)已不相同。

3.2 承認當事人約定的效力

《擔保法》第28條沒有允許當事人有另外的約定，屬于強制性規(guī)定。但是，該司法解釋的規(guī)定實際上是承認當事人之間的約定的，即當事人可以對保證擔保的范圍和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應的擔保責任。試舉一例:某銀行貸款給某人100萬元，某人以其自有的房產(chǎn)作抵押，并有某公司提供保證，但公司聲明僅為貸款中的50萬元及利息提供保證。當保證人與債權人在擔保合同中明確約定了保證份額時，保證債權是獨立存在的，不受抵押權的任何影響，因此保證人應當在其約定保證份額內(nèi)承擔擔保責任。在保證份額確定的情況下，保證人的保證責任是確定的，不論抵押物的價值是大于或小于債權總額與保證份額之間的差額，保證人都不應超出其保證份額而對債權總額與擔保物價值之差額承擔責任。

司法實踐中，還有這樣一種情況:同一債權同時設立的抵押和保證，保證人雖然沒有在保證合同中與債權人約定保證價值，但抵押人卻與債權人約定了擔保份額，例如，某人以自有的房產(chǎn)作抵押申請貸款，約定該房產(chǎn)擔保范圍為貸款總額的50%，同時由發(fā)展商提供連帶責任保證。在此情況下，保證人的責任范圍應當區(qū)別抵押人是債務人還是第三人。當?shù)盅喝耸莻鶆杖藭r，抵押人與債權人約定抵押擔保的數(shù)額的，保證人只能在約定的抵押擔保數(shù)額以外的債權承擔保證責任。抵押物的變現(xiàn)值小于約定的抵押擔保數(shù)額的，保證人對此部分差額不承擔保證責任，抵押物的變現(xiàn)值大于約定的抵押擔保數(shù)額的，由于保證人承擔保證責任后享有對債務人的追償權，所以抵押物變現(xiàn)值超出設立抵押擔保數(shù)額部分應當直接償還債權人，保證人的保證責任范圍應當是抵押物變現(xiàn)價值以外的債權。當?shù)盅喝藶榈谌藭r，保證人責任范圍只能是約定抵押擔保數(shù)額以外的債權。無論抵押權是否實現(xiàn)，保證人均應在約定抵押擔保的數(shù)額與債權總額的差額范圍內(nèi)承擔保證責任，如果債權人放棄抵押權的，保證人仍然在原保證責任范圍內(nèi)承擔保證責任。

3.3 擔保人之間相互享有追償權

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第一款規(guī)定:“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”。可見司法解釋賦予債權人選擇權的同時，為了保護保證人的利益，也賦予了保證人對物的擔保人(或稱物上保證人)的追償權，該追償權的基礎則是保證人的應當分擔的擔保份額即物的擔保以外的債權。應當注意的是，在此情況下，保證人并無對物的擔保的先訴抗辯權。

但是，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第一款的規(guī)定，將物上保證人的地位完全等同于保證人而享有對保證人的追償權是否合適呢?抵押和保證性質(zhì)是不同的，相對于債權人而言，兩者雖然地位平等，但抵押是擔保物權，抵押第三人和保證人之間不可能是債的關系，更不可能產(chǎn)生連帶之債。況且，抵押第三人以抵押物為限承擔物的擔保責任，這是在抵押范圍約定不明的情況下，抵押第三人應分擔的份額，不可能產(chǎn)生代位債權人向保證人追償?shù)目赡?。因此，賦予抵押第三人向保證人的追償權在理論上是行不通的，在現(xiàn)實中也是不必要的。抵押第三人僅享有對債務人的追償權。

3.4 抵押合同無效或被撤銷時保證責任的確定

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第二款規(guī)定:“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者撤銷或者擔保物因不可抗力的原因喪失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔擔保責任”。這一規(guī)定可引申出兩個問題:

(1)抵押合同無效或被撤銷時，保證合同的效力。抵押合同和保證合同同屬于主債務合同的從合同，分別受到主合同效力的影響，但抵押合同和保證合同之間并無從屬關系，如無合同特別約定，保證合同的效力只能由其本身及主合同的效力所決定。因此，抵押合同無效并不能導致保證合同無效。

(2)抵押合同無效或被撤銷或抵押物喪失而無代位物時，保證責任范圍的界定。假設保證合同亦無效，則保證人應根據(jù)過錯情況承擔相應的賠償責任。假設保證合同有效，則保證人應按“合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任”。那么，如果保證責任范圍已在保證合同明確約定，保證人當依合同約定的保證數(shù)額承擔保證責任;如果保證責任范圍未作約定或約定不明確的，應當視為保證人對全部債權提供保證，保證人應對所有主合同項下所有債權承擔擔保責任。因為抵押合同無效則自設立始則視同不存在，保證人不能在抵押物范圍內(nèi)免責。抵押物如因不可抗力而喪失時，當事人沒有過錯，因此不存在誰放棄物的擔保問題，保證人同樣不能在擔保物喪失的范圍內(nèi)免責。

3.5 債權人放棄物?；蛘叩∮谛惺箵Ｎ餀嗟姆珊蠊?/p>

按照《擔保法》起草者的解釋，《擔保法》第28條之所以規(guī)定“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任”，是因為，“無論債權人放棄物的擔保是出于何種目的，這種放棄的行為，都必然對保證人的利益帶來損害。因為在保證人將來承擔保證責任后，依照本法第31條的規(guī)定行使向主債權人的追償權時，就喪失了其債權物上擔保的權利，這就等于加重了保證人的負擔”。實際上，《擔保法》之所以如此規(guī)定，是因為債權人的放棄行為損害了保證人承擔保證責任之后對物的擔保的擔保人的追償權，對于保證人是不公平的。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條還對債權人放棄物的擔保作出了補充規(guī)定，即“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任”。債權人怠于行使擔保物權是指其因疏忽或者懈怠而使擔保物的價值減少或者滅失的行為。例如，債權人知道抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值而仍然允許其轉讓抵押物，或者對抵押人轉讓抵押物所得的價款沒有及時采取提存措施致使其流失的。由于抵押物價值的減少滅失相應地增加了保證人的擔保責任，其效果與債權人放棄擔保物權是同樣的，故該司法解釋如此規(guī)定是合理的。

注釋

①②鄭立，王作堂.民法學.北京大學出版社，1995.2:293～294.298.

③黃赤東，梁書文.擔保法及配套規(guī)定新釋新解.中國民主法制出版社，1999.1:180.

④王家福，董開軍.《中華人民共和國擔保法》原理與條文釋義.中國計劃出版社，1995.1:99.

⑤⑥李國光.《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》理解與適用.吉林人民出版社，2000:196.197.

⑦⑧⑨孔祥俊.擔保法及其司法解釋的理解與適用.法律出版社，2001:257.258.259.

⑩全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國擔保法釋義.法律出版社，1995:39.