論行政壟斷規(guī)制之路徑選擇

摘要隨著我國從計劃經(jīng)濟體制逐漸向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變，人們對行政壟斷行為愈加關注。同時，為了預防和減少行政壟斷的危害，學者們紛紛就如何規(guī)制行政壟斷的問題提出了自己的看法。筆者認為，行政壟斷規(guī)制的所選路徑應該體現(xiàn)適合原則、有效原則、全面原則。根據(jù)行政壟斷的概念及其特征，并借鑒行政壟斷規(guī)制的相關學說和理論，筆者最終提出建立一個以行政法規(guī)制為主導，以反壟斷法規(guī)制為輔助，兼以其他法律規(guī)制為補充的立體規(guī)制體系。

關鍵詞行政壟斷 行政法規(guī)制 反壟斷法規(guī)制

中圖分類號:F7文獻標識碼:A

1 行政壟斷及其特征

上個世紀的80年代，我國經(jīng)濟學家以西方社會的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟現(xiàn)實為主要依據(jù)，將行政權(quán)力作為一種能夠影響市場變化的市場力量，置于市場競爭這一框架下進行考慮，提出了“行政壟斷”的概念。隨著我國改革開放的發(fā)展，經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，法學家們也開始對行政權(quán)(這種公法上的權(quán)力)，進入市場(私法上的一個重要領域)后所產(chǎn)生的影響進行探討，并“借用”經(jīng)濟學界的行政壟斷概念，用于區(qū)分因市場自身作用而造成的經(jīng)濟壟斷。

然而，直到今天，“行政壟斷”仍還是一個學理概念，而沒有成為法律概念。對其主要內(nèi)涵最為接近的法律描述是我國《反壟斷法》第八條:“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。”參照這一規(guī)定，并借鑒其他學者的觀點，筆者認為所謂行政壟斷，是指行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權(quán)力，排除、限制自由競爭的不法行為。

1.1 行政壟斷的主要特征

概念法學認為，法學定義反映法律特征，法律特征充實法學概念。細剖行政壟斷的概念，筆者認為行政壟斷的主要特征如下:

(1)行為主體特殊。行政壟斷的行為主體是行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織。簡單說來，就是擁有行政權(quán)的國家機關。(2)行為方式特殊。行政壟斷是行政主體濫用其行政權(quán)的行為。行政權(quán)被濫用是行政壟斷的核心所在。而且這種行政行為即包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。(3)行為后果特殊。與一般的濫用行政權(quán)所產(chǎn)生的后果不同，行政壟斷造成的并不僅是行政相對人利益的損害，還包括對整個行業(yè)市場或地區(qū)市場合法競爭秩序的破壞。(4)行為本質(zhì)不法。事實上，行政權(quán)力的濫用本身就包含了行政壟斷行為的不法性，即違反了行政法中的“法律保留原則”。這里強調(diào)其本質(zhì)的不法性，目的還在于:將其不法性與競爭的合法性(自由性)對照起來，更能顯示其危害性，同時將其與“使用行政權(quán)力排除、限制非法競爭”區(qū)別開來，后者是一種履行行政職能的合法行政行為。

1.2 與行政壟斷相關的幾個概念

對行政壟斷的特征進行分析，不僅是為了讓人們更加深刻地理解其本質(zhì)內(nèi)涵和核心意義，而且還是為了能夠讓人們把行政壟斷與其他相關概念區(qū)分開來。

(1)行政壟斷與自然壟斷。自然壟斷在經(jīng)濟學上是指規(guī)模經(jīng)濟明顯，單獨一個企業(yè)能夠比多個企業(yè)更有效地提供某種產(chǎn)品全部產(chǎn)出的行業(yè)。如果這些行業(yè)允許競爭，會造成各種經(jīng)濟資源的浪費。應該說自然壟斷是一種由行業(yè)自身特征所決定的，有利于資源優(yōu)化配置的正常、合理現(xiàn)象。而行政壟斷是一種人為地排除、限制競爭的不正當行為，損害市場秩序及市場參與人的利益。

(2)行政壟斷與經(jīng)濟壟斷。經(jīng)濟壟斷是在資本積聚和資本集中基礎上形成的，是市場機制作用的必然結(jié)果。其行為主體主要是參與市場運行的經(jīng)營者，其表現(xiàn)形成多為達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等。而行政壟斷的行為主體是擁有行政權(quán)的國家行政機關，在整個市場中本因居于服務和監(jiān)管地位。二者的顯著不同也正是法學家借用行政壟斷這個概念的原因所在。

(3)行政壟斷與國家壟斷。國家壟斷是法律(狹義上)明確授權(quán)的，只能由國家單獨經(jīng)營某個行業(yè)而排除競爭的現(xiàn)象。世界上很多國家都在專門立法中肯定國家壟斷的存在，以保護國家安全，維持社會公共利益。行政壟斷與國家壟斷的根本不同即在于該行為并沒有或超出了法律的明確授權(quán)。

(4)行政壟斷與政府干預。政府干預是國家克服市場失靈的重要手段，是在市場失靈的前提下產(chǎn)生，以彌補市場缺陷為目的。因此從實質(zhì)上講政府干預是一種合法調(diào)控市場的行為，與不法的行政壟斷有著本質(zhì)的不同。

2 行政壟斷規(guī)制學說略論

行政壟斷造成的危害顯而易見，學者們也基本形成共識。既擾亂了國家或行業(yè)或地區(qū)的市場競爭秩序，又直接或間接地損害了大多數(shù)經(jīng)營者、消費者的合法經(jīng)濟利益，同時還易滋生腐敗，損害國之根基。因此，面對行政壟斷的巨大危害，學者們紛紛著書立說，提出自己對規(guī)制行政壟斷行為的看法和觀念，并形成了如下規(guī)制行政壟斷的學說。

(1)體制改革說。體制改革說以陳秀山教授為代表，認為行政性壟斷本質(zhì)上是我國從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變過程中，體制改革不徹底、不全面、不到位的結(jié)果。因此，消除行政性壟斷應當也只能通過深化改革、徹底轉(zhuǎn)變政府職能、完全實行政企分開來實現(xiàn)。

(2)綜合治理說。該學說認為，解決行政壟斷問題，需要政治手段，經(jīng)濟手段，法律手段三者配合使用。

(3)法律綜合規(guī)制說。該說主要由鄭鵬程學者主張，認為行政壟斷的成因十分復雜，因此，對于行政壟斷的規(guī)制，不能單一地從某一方面著手，必須從多方面著眼，對癥下藥，綜合治理。即綜合運用反壟斷法、行政訴訟法、財稅法、訴訟法、憲法等法律手段，多角度、全方位的對行政壟斷進行立體控制。

(4)行政法規(guī)制說。該說由蔡全勝教授為代表，主張行政性壟斷本質(zhì)上來看屬于行政機關濫用行政權(quán)力的行為，因此可以通過嚴格的規(guī)范，約束行政權(quán)力的行使，避免行政權(quán)力的濫用達到消除行政壟斷的目的。

(5)反壟斷法規(guī)制說。該說多為經(jīng)濟法學者主張，如張守文教授、王曉嘩教授等。該說一般也承認行政性壟斷形成的體制原因，但同時堅持認為，行政性壟斷是壟斷的一種，與經(jīng)濟壟斷有著同樣的危害性。因此作為市場經(jīng)濟基本法的反壟斷法來說，如果不能規(guī)范行政性壟斷行為，則根本不能起到其在市場經(jīng)濟中基本法的作用。

(6)現(xiàn)實規(guī)制說。該學說認為，現(xiàn)在的法律法規(guī)已經(jīng)對行政性壟斷有足夠的規(guī)制，問題是如何實現(xiàn)已有的法律法規(guī)規(guī)制的內(nèi)容。適度行政干預和非適度行政干預的區(qū)分標準是是否符合法定權(quán)限、社會公正性和整體效率原則。

應該說，這六種學說都有道理，行政壟斷行為規(guī)制路徑的探索起到了重要作用。但是，這六種學說又各自存在著缺陷。體制改革說沒有正確分析體制改革和行政壟斷的關系，錯誤地認為行政壟斷是體制不完善的必然結(jié)果和特有現(xiàn)象。行政法規(guī)制學說和反壟斷法規(guī)制學說可謂爭鋒相對，行政法規(guī)制學說易于忽略行政壟斷的經(jīng)濟因素，無法解決受害方的經(jīng)濟損失問題。而根據(jù)我國《反壟斷法》第四十七條可以看出，面對反行政壟斷行為，我國現(xiàn)行反壟斷法只規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議處分權(quán)，“略顯蒼白”，并不能有效地控制行政壟斷行為。

3 行政壟斷規(guī)制之路徑選擇

選擇行政壟斷的規(guī)則路徑，筆者認為應該遵循如下原則:

第一，適合原則。簡單說來，適合原則是指規(guī)制路徑的選擇要充分考慮到行政壟斷的基本特征，即要為其“量體裁衣”。如上文所述，行政壟斷的特點是以行政權(quán)濫用為根據(jù)，以排除、限制競爭為表象。借用刑法相關原理，行政壟斷行為是一個行為，侵犯了分別歸行政法和反壟斷法(或競爭法)所保護的兩個“法益”。因此規(guī)制路徑既要考慮行政法的規(guī)定，又要考慮反壟斷法(或競爭法)的特點。

第二，有效原則。討論路徑選擇問題的根本目的即在于有效的規(guī)則行政壟斷行為。“沒有救濟的權(quán)利就不是權(quán)利”，因此欲實現(xiàn)這個目標，關鍵在于明確行政壟斷的責任主體及承擔方式問題。從法經(jīng)濟學角度來說，就是提高其“違法成本”，降低其“違法收益”，最終有效地規(guī)則行政壟斷行為。

第三，全面原則。行政壟斷行為直接損害了三個法律部門保護的三方面的利益:行政權(quán)保護的行政權(quán)，經(jīng)濟法保護的市場秩序，民法保護的當事人利益。“有損害就要有救濟”，因此規(guī)制路徑必須對這三方面受損利益進行全面的逐個的救濟，才能降低行政壟斷行為的危害，實現(xiàn)法的價值。

根據(jù)以上三個原則，筆者基本贊成法律綜合治理說，但也同時組織要構(gòu)建一個有主次有分工的立體規(guī)制體系。具體說來，即是建立以行政法規(guī)制為主導，以反壟斷法規(guī)制為輔助，兼以其他法律規(guī)制為補充的立體規(guī)制體系。

(1)以行政法規(guī)制為主導。首先，從行政壟斷的基本特征及其產(chǎn)生的原因來說，“行政壟斷”直接違反了“依法行政”、“法律保留”的法治原則。行政權(quán)濫用是行政壟斷的根本所在。因此，規(guī)制行政壟斷，必須首先規(guī)制行政權(quán)濫用行為。防止行政權(quán)濫用，并對行政權(quán)濫用行為進行處理顯然是行政法的題中之義。

其次，反壟斷法規(guī)制不適合作為規(guī)制主導。一方面，反壟斷法作為經(jīng)濟法體系中的一個十分重要的部門法，并不是以行政主體為最終指向，而主要是以企業(yè)、企業(yè)集團以及其他形式的經(jīng)濟組織等市場中的平等“私人主體”實施的限制市場競爭行為為規(guī)制對象。另一方面，從反壟斷法的立法目的來看，我國反壟斷法是為了保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展而制定，而不是限定行政機關的行政權(quán)。

(2)以反壟斷法規(guī)制為輔助。首先，對壟斷行為的判斷是一種技術(shù)判斷，需要專業(yè)的人員運用專業(yè)的知識才能得出是否是限制、排除合法競爭行為的正確判斷。因此，反壟斷法規(guī)制的輔助功能大多表現(xiàn)為對壟斷行為的判斷問題上。一旦反壟斷機關認定一種行為是壟斷行為，且認定此種壟斷行為是行政機關濫用行政權(quán)所致，則可啟動行政壟斷規(guī)制程序，先由行政法對濫用行政權(quán)的行為進行處理，當濫用行政權(quán)的具體行政行為或抽象行政行為被撤銷或被責令改正后，行政壟斷行為即可得到糾正，市場自由競爭秩序即可得到恢復。

其次，行政權(quán)力濫用的結(jié)果已不限于行政領域，而對經(jīng)濟運行、競爭秩序、消費者權(quán)益等造成了直接損害。因此，有必要將發(fā)壟斷法規(guī)制作為輔助工具，協(xié)同行政法規(guī)制一起發(fā)揮作用。

(3)以其他法律規(guī)制為補充。以其他法律規(guī)制為補充的理論依據(jù)在于《反壟斷法》第五十一條第二款:“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定” 。例如，行政法規(guī)制說的“硬傷”在于無法解決行政壟斷的經(jīng)濟因素，即對受害經(jīng)營者因自由競爭受限而造成的損失無法彌補。

此外，此處的“其他法律”還包括《價格法》第23條、第45條，《招投標法》第6條、第62條，1990年國務院頒布的《關于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》，2001年國務院頒布《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等。

參考文獻

[1]關保英，黃輝，曹杰著.行政壟斷之行政法規(guī)制.中國政法大學出版社，2008.7.

[2]郭宗杰著.行政性壟斷之問題與規(guī)制.法律出版社，2007.7.