試論集成電路反向工程的法律問題

摘要本文試著闡述了新型知識產權—集成電路及其布圖設計權的相關概念，在集成電路的開發中，布圖設計和反向工程起著至關重要的作用，從而也易被復制，侵犯權利人的布圖設計權的現象屢禁不止，本文著重討論了侵權行為和反向工程的區別。借鑒一些國家已有的立法和司法經驗，鼓勵國家大力發展集成電路產業，促進我國經濟的增長。

關鍵詞集成電路 布圖設計 侵權 反向工程

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

1 引言

在日新月異的高科技時代，信息工業已成為現代信息社會的基礎，而集成電路又素有信息工業的“糧食”之稱。伴隨著超大規模集成電路技術的發展，集成電路已不僅僅適用于電腦，還廣泛應用于各類商業產品，例如飛機、手機和手表。確切地說，集成電路已經涉及到了電子產品的各個領域。因此，集成電路事關國民經濟、國防建設、人民生活和信息安全的大局，它已被認為是左右一個國家工業發展和經濟成長的重要因素。

2 集成電路的發展及其基本概念

1947年2月23日，美國的貝爾實驗室，肖克萊(Shockley)、巴丁(Bardeen)和布拉頓(Brattain)發明了世界上第一只晶體管，拉開了二十世紀后半葉新技術革命的序幕。1958年，美國德州儀器公司(Texas Instrument，TI)的基爾比(Jack S.Killy)在研究微型組件時，用六個元器件組成移相振蕩器，當輸入10V電壓時，該電路輸出了一條正弦波曲線，宣告了在TI公司實驗室里誕生了世界上第一塊集成電路，開創了半導體時代，奠定了今天IC產業發展的基礎，具有劃時代的意義，1965年，摩爾博士天才地預言，“集成電路上能被集成的晶體管數目，將會以每18個月翻一番的速度穩定增長，并在今后數十年內保持著這種勢頭”，此后，隨著人們發明了平面工藝，集成電路按此著名的“摩爾定律”以令人瞠目結舌的速度迅猛發展，集成規模由小規模發展到中規模，現在已經發展到超大規模。

早在20世紀70年代末，美國就曾有人斷言:“像現在OPEC(石油輸出國組織)左右世界一樣，將來掌握了半導體技術的國家將左右整個世界”，①我國當前也十分重視集成電路產業的發展，根據我國2001年10月1日實行的《集成電路布圖設計保護條例》，集成電路(Integrated circuit，又稱IC)，是指半導體集成電路，即以半導體材料為基片，將至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互聯線路集成在基片之中或者基片之上，以執行某種電子功能的中間產品或者最終產品。研制開發一種集成電路要經過設計、制作、封裝三個階段，包括以下幾個階段:(1)根據集成電路的功能來選擇工藝庫;(2)進行系統設計;(3)進行電路級設計;(4)版圖設計;(5)流片，成為芯片;(6)芯片測試;(7)封裝芯片，成為集成電路。其中最重要的就是第(4)步，版圖設計，又叫集成電路布圖設計(以下簡稱布圖設計)，是指集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準備的上述三維配置。

一般而言，獨立開發一種普通的超大規模集成電路至少需要投入數百萬美元，花費兩三年的時間，②而非法復制只需要花三至五個月，投入兩三萬美元，所以一些不法商就通過復制集成電路布圖設計的方法牟利，這種行為嚴重侵犯了權利人的集成電路布圖設計權。在有關集成電路芯片法中，所謂侵權主要是指芯片布圖所有權人以外的法人或個人未經許可非法利用該芯片布圖設計。③然而各國的立法一般都反向工程給予保護，在合理限度內實施的反向工程不認為是侵權行為，所謂反向工程(Reverse engineering)，又稱還原工程，在集成電路產業中特指利用化學方法，在徹底剖析了解每一個電路功能的基礎上，重新設計與原產品不同但功能相當的芯片。④

3 國際條約和各國法律對集成電路的反向工程制度的保護

目前各國法律都承認，在合理限度內實施的反向工程不構成侵權。這里的合理性，包含兩個方面的要求:(1)僅僅為教學、評價、研究布圖設計中的概念、技術或者布圖設計中采用的電路、邏輯、組織結構而復制他人布圖設計的行為不視為侵權，這種行為的目的是非商業性的。(2)將分析、評價結果應用于為銷售而制作的具有獨創性的布圖設計之中的行為也不視為侵權。

《華盛頓條約》第6條第2款(a)項規定，第三人為了私人目的或者單純為了評價、分析、研究或者教學目的，未經權利持有人許可而實施復制受保護的布圖設計(拓撲圖)的行為時合法行為。(b)款規定，(a)項所指的第三人在評價、分析受保護的布圖設計(拓撲圖)(“第一布圖設計(拓撲圖)”)基礎上，創作出具有獨創性的布圖設計(拓撲圖)(“第二布圖設計(拓撲圖)”)，該第三人可以在集成電路中采用第二布圖設計(拓撲圖)或者對其實施復制、進口、銷售或以其他方式發行的行為不構成對第一布圖設計(拓撲圖)的權利持有人權利的侵犯。

美國《半導體芯片保護法》第906條規定，(a)盡管有第905條的規定，下列行為不視為侵害掩膜作品權利人專有權:(1)僅為教學、分析或評價包含在掩膜作品中的概念或技術、該掩膜作品使用的電路、邏輯圖或元件布局而復制掩膜作品;或(2)將上述分析、評價的結果運用到具有獨創性的、用于商業銷售的掩膜作品。然而，仍不清楚的地方是:是否這一條允許通過反向工程得到的第二個芯片與第一個芯片充分地相同。

歐共體《關于半導體集成電路電路布局法》中，反向工程是在5(3)章節提到的，其清楚地表述為:布圖設計里的特權將不適用于‘以分析，評價，或者教授該布圖設計中的概念，過程，系統或技術，或布圖設計自身為目的的復制行為’，章節5(4)，其分析得到的結果可以被用來制作另一個原創的布圖設計。不過，該條約的表述對反向工程得到的布圖設計可以在多大程度上與原布圖設計相似的表述不太清楚。

我國《集成電路布圖設計保護條例》第23條規定，下列行為可以不經布圖設計權利人許可，不向其支付報酬:(1)為個人目的或者單純為評價、分析、研究、教學等目的而復制受保護的布圖設計的;(2)在依據前項評價、分析受保護的布圖設計的基礎上，創作出具有獨創性的布圖設計的;(3)對自己獨立創作的與他人相同的布圖設計進行復制或者將其投入商業利用的。

各國之所以做出這樣的規定，有其法理上的合法性依據，集成電路反向工程制度是公平正義的價值要求，也是利益平衡的調節器。技術創新的主體在實現技術的創新和進步時，一般有兩種方式可以選擇，來對其創新進行保護。一是法律，二是商業秘密。如果通過法律進行保護，創新主體必須把其技術進行公開，以獲得一定的時間的專有權，這個專有權是有時間限制的。如果創新主體通過商業秘密的方式對其技術進行保護，保護的好，可以無限期地、永久地占領市場，有利于創新主體獲得更大的利潤，但是這樣必然會導致壟斷和技術發展的緩慢。所以如果他人通過剖析權利人的產品而獲得技術的話，即通過反向工程獲得新的技術，則應受到法律的保護，這樣的保護體現了公平正義，也有利于創新主體和社會大眾之間的利益平衡。

各國之所以這樣規定，有其技術上的合法性依據，主要是因為反向工程在集成電路技術發展中起著極其重要的作用，而且獨立開發一種新的芯片要花三至三年半時間，而實施還原工程只要一年到一年半，因而還原工程并不過分背離公開競爭原則，是集成電路產業中一項可以接受的行為。可以毫不夸張地說，全世界每一個集成電路的廠商都在做反向工程，以便了解其他廠商的產品發展狀況，提高自己產品的技術水平。如果限制反向工程制度，勢必遏制集成電路技術的進步。

在我國，反向工程有現實的積極意義，我國集成電路產業仍處于初級發展水平，表現在:一是產業規模小，2000年全國半導體銷售額僅占全球半導體銷售總額的1.5%，占國內市場需求份額不到25%，大量產品還要靠進口;二是創新能力弱，表現在生產技術開發能力和產品設計開發能力弱，生產技術和高檔產品主要靠引進，高級設計人才和工藝開發人才缺乏;三是支撐業發展滯后，集成電路生產線設備、儀器和材料主要依靠進口。⑤吳邦國副總理也曾說過，集成電路目前仍是制約我國信息產業發展的瓶頸。通過反向工程解剖市場上的芯片，繪出布圖設計，進而開發出兼容或者更先進的產品。反向工程對于落后國家發展集成電路產業和推動集成電路布圖設計技術進步十分重要，作為集成電路工業最發達的國家，美國同樣希望，能夠借助對集成電路布圖設計進行反向設計，設計出功能相同而性能更優的半導體芯片。

4 集成電路反向工程和侵權的區分

根據我國《集成電路布圖設計保護條例》第7條的規定，布圖設計權利人享有下列專有權:(1)對受保護的布圖設計的全部或者其中任何具有獨創性的部分進行復制;(2)將受保護的布圖設計、含有該布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品投入商業利用。這里的商業利用包括進口權、銷售權或者以其他方式發行權。而侵權主要指芯片布圖設計所有人以外的法人或個人未經許可非法利用該芯片的布圖設計。⑥基于反向工程制度，是允許第三人復制芯片的布圖設計;基于反向工程創造的第二布圖設計，第三人可以在集成電路中采用第二布圖設計或者對其實施復制、進口、銷售或從其他方式發行的行為不構成對第一布圖設計的權利持有人的侵犯。

如此判斷，反向工程和侵權的界限很不好區分，反向工程是否合法的關鍵還在于反向工程所制作的集成電路芯片是否具有獨創性。判斷獨創性的標準通常有兩個，它們是實質性的相似(substantial similarity)與辛苦和投資(toil and investment)。前者是指在判斷是否具有獨創性過程中，不是將新、舊兩個布圖設計作百分比的檢查，而是由專家證明兩者的關鍵性部分是否相似。如果相似，則不具有獨創性。后者是指從反向工程者提供的時間性“書面痕跡”(paper trail)中評判其是否投入了足夠多的時間、精力和經費，以判斷是否有非法復制行為。⑦此外，必須指出的是，在技術層面上，直接復制和反向工程技術效果是完全不一樣的即從工藝層面上，可以判斷出兩者的一般區別。

反向工程制度的使用在制造集成電路時，會使技術上會有所創新，所以應當在一定條件下給予反向工程特許，雖然現在中國還沒有一例集成電路布圖設計侵權方面的判決，但是隨著我國集成電路產業的發展，在司法實踐中，肯定會遇到這方面的案例，所以明確區分反向工程和侵權仍是十分重要的事情，這對于集成電路的保護也不無益處。

5 結語

我國的集成電路產業的發展還處于初級階段，中國的集成電路產業應立足自身的實際情況，借鑒其他國家的立法狀況，正確地運用我國的法律，保護集成電路的發展，界定反向工程的合法地位，創造集成電路發展的良好環境，大力發展我國的集成電路產業，推動我國經濟的發展，努力立足于世界之林!

注釋

①志村幸雄.集成電路工業的秘密—看不見得經濟戰爭實況[M].北京:電子工業出版社，1985: 15.

②蕭雄淋.著作權法研究(一)[M].臺北:三民書局股份有限公司，1989:399.

③陳昌柏.知識產權戰略[M].科學出版社，1999:180.

④張玉敏.私法的理論反思與制度重構[M].中國檢察出版社，2006:358.

⑤www.chinaicip.com

⑥⑦陳昌柏.知識產權戰略[M].科學出版社，1999:180，184.