試論不當?shù)蛢r銷售行為的認定

摘要不當?shù)蛢r銷售行為是反不正當競爭法和反壟斷法等競爭法所共同禁止的一種行為。但目前我國對這一行為的規(guī)制尚停留在個別條款上，立法上沒有明確的定義，其責任構(gòu)成要件的體系也尚待構(gòu)建。本文主要在明確不當?shù)蛢r銷售行為的概念和特征的基礎(chǔ)上，探討如何認定不當?shù)蛢r銷售行為，特別是對產(chǎn)品成本的認定。

關(guān)鍵詞當?shù)蛢r銷售 認定 成本

中圖分類號:F713.7文獻標識碼:A

1 問題的提出

近年來，降價或低價銷售作為一種價格策略已經(jīng)被越來越多的經(jīng)營者廣泛運用于各種經(jīng)營活動中，由此也引發(fā)了法學界對低價銷售行為的進一步關(guān)注。不當?shù)蛢r銷售的行為主要受到以反不正當競爭法、價格法和反壟斷法等市場規(guī)制法的調(diào)整。本文我主要從以反不正當競爭法和反壟斷法為代表的競爭法角度來討論不當?shù)蛢r銷售行為的概念、特征及認定方法。

目前，雖然國家發(fā)展計劃委員會于1999年頒布的《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》的第二條對低價傾銷，即不當?shù)蛢r銷售行為給出了定義，但在基本法層面上，該行為還沒有一個明確的定義。我國《反不正當競爭法》第十一條只列舉了四種不當?shù)蛢r銷售的例外情形，但始終沒有關(guān)于不當?shù)蛢r銷售行為的法律構(gòu)成要件的規(guī)定?！蛾P(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》中也僅列舉了一些低價銷售的行為。這樣的立法現(xiàn)狀包含著兩層含義:第一，對于不正當?shù)蛢r銷售行為的概念和特征進行學理層面上的概括和提煉是必要的。第二，如何構(gòu)建不當?shù)蛢r銷售行為的法律要件體系仍是學界需要努力解決的問題之一。

2 不當?shù)蛢r銷售行為的概念和特征

國家發(fā)展計劃委員會于1999年頒布的《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》的第二條規(guī)定:本規(guī)定所稱的低價傾銷行為是指經(jīng)營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或獨占市場，以低于成本的價格傾銷商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。

不論從法規(guī)規(guī)定還是從學界通說角度看，不當?shù)蛢r銷售行為有如下特征:(1)行為主體只能是是出于賣方地位的經(jīng)營者;(2)作為行為主體的經(jīng)營者是擁有一定經(jīng)濟和技術(shù)實力的，乃至具有市場支配地位的經(jīng)營者;(3)行為人主觀上存在故意，以排擠競爭對手為目的，以謀求壟斷地位;(4)行為人客觀上實施了低于成本價或以其它方式認定的不當?shù)蛢r銷售的行為。這些特征正是認定不當?shù)蛢r銷售行為的要素，但在多大程度上決定不當?shù)蛢r銷售的構(gòu)成則值得探討。

3 不當?shù)蛢r銷售行為的認定要素

3.1 主體要素

許多學者認為不當?shù)蛢r銷售的主體應(yīng)是具有市場支配地位的經(jīng)營者，因為實力較弱的企業(yè)沒有足夠的經(jīng)濟實力來承擔由低價銷售帶來的資金鏈斷裂的風險。反不正當競爭法和反壟斷法對優(yōu)勢企業(yè)課以更加嚴格的社會責任的目的不在于保護弱勢企業(yè)，而在于保證一個良好的競爭機制，使得潛在的經(jīng)營者得以進入相關(guān)市場，新興的企業(yè)得以成長，實力相當?shù)钠髽I(yè)通過改良技術(shù)和提高生產(chǎn)率而不是價格戰(zhàn)來力爭勝出。我們常從經(jīng)濟實力和經(jīng)營規(guī)模兩方面來考察市場主體的支配地位，但這要建立在對市場這一概念的界定上。市場具有地域性和等級性，一個企業(yè)可能是同業(yè)者中的“小蝦米”，但在一個特殊的地域內(nèi)或在更低級別的市場中它可能就是競爭者中的“巨無霸”了。所以應(yīng)當將主體市場支配地位的界定置于一個封閉的市場環(huán)境中，而不能單純地從主觀上對其經(jīng)濟實力和經(jīng)營規(guī)模進行評判。

3.2 主觀要素——不當性的分析

學界通說認為不當?shù)蛢r銷售的行為人主觀上應(yīng)當存在故意，并具有排擠競爭對手的目的，或者更進一步地說有圖謀壟斷之嫌。這里的排擠競爭對手是個廣義上的概念，它不僅指排擠市場上現(xiàn)存的對手，也包括給市場潛在的進入者設(shè)置障礙。競爭對手也不僅指同種產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)者或提供者，而也指生產(chǎn)或提供同類商品或可代替商品以及服務(wù)的競爭者。競爭的本質(zhì)就是優(yōu)勝劣汰，排擠競爭對手是經(jīng)營者天然的目的傾向，無可厚非。只要行為人有排擠競爭對手的目的，即被認為存在主觀惡意，即過錯，由此推論其行為具有主觀上的違法性。筆者認為這種推導邏輯的正當性值得商榷，并且是否具有排擠競爭對手的目的是對行為人主觀心理狀態(tài)的判斷，在法律上缺乏可操作的客觀標準。

低于成本價銷售的不當性與其法定正當理由并不是完全不相容的兩個集合。僅以《反不正當競爭法》第十一條所列的四項不當?shù)蛢r銷售的例外情形，即銷售鮮活商品;處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;季節(jié)性降價;因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)競價銷售商品的法定正當理由推斷行為人有無主觀故意或者該行為有無正當性有失嚴密。一方面，《反不正當競爭法》第十一條只規(guī)定了一些不當?shù)蛢r銷售行為的適用例外，它是列舉式的立法手段，沒有能窮盡一切例外情況，也就不能完整詮釋什么樣的情況是擁有法定正當理由的。另一方面，在這種四種例外情形發(fā)生的情景中，就沒有發(fā)生不當?shù)蛢r銷售的可能嗎?例如，在銷售鮮活商品的相關(guān)市場也存在激烈價格競爭，其中一些不當?shù)蛢r銷售行為不能因為其發(fā)生在這個有法定列外情形的市場中，就不受競爭法的規(guī)制。總之，其主觀惡意不宜單純作為認定不當?shù)蛢r銷售行為的構(gòu)成要件，不當性的考察還應(yīng)從其行為表現(xiàn)中考察。

3.3 行為要件

不當?shù)蛢r銷售行為認定的重點和難點是如何確定其客觀行為違法性的標準，這包含來年改革問題:一是低價的認定，二是低價傾銷的時間。法學界和經(jīng)濟學界對低價的認定主要有兩個標準:價格標準和成本標準，其中又以成本標準為主流。

一些經(jīng)濟學家推崇“價格標準”，他們認為，只有當一家廠商通過降價將另一家廠商趕出該行業(yè)后又提高價格的，法院才受理被掠奪方的上訴，因為只有那時，法院才能認定是掠奪行為將對方逐出行業(yè)。但是，掠奪方會提出諸如需求增加、成本上升、產(chǎn)品更新?lián)Q代等理由為自己的提價行為辯解，要判定一項提價行為是掠奪后的報復而不是正常的價格調(diào)整是很困難的。并且一些企業(yè)為此付出了以退出相關(guān)市場的代價，顯然這種認定標準所耗費的社會成本太高了。所以筆者不認為這是一個很好的標準。

“成本標準”包括實際售價和合理成本價兩個問題。在各種促銷活動層出不窮的今天，商品的實質(zhì)售價應(yīng)當刨去贈品，折扣，返券等促銷方式所折抵的價值來計算。而合理成本價的計算不但包括商品的生產(chǎn)價格，還包括將商品銷售成本、人力資源的管理成本等隱形成本，并且應(yīng)當將企業(yè)用于謀求自身持續(xù)發(fā)展需要的正常利潤也應(yīng)相應(yīng)計算在內(nèi)。即以經(jīng)營者是否低于合理成本價銷售產(chǎn)品作為不當?shù)蛢r銷售的行為要件，而成本的認定有若干不同的計算方法，如總成本、平均成本、邊際成本、短期成本、長期成本等等。但法學家們?nèi)绾卧诒姸嘟?jīng)濟學研究成果中選取既符合立法意圖，又節(jié)省社會成本并能取得較好的執(zhí)法效果的標準卻是件極其困難的事情。換言之，不當?shù)蛢r銷售行為認定的核心在于對產(chǎn)品成本的認定。

4 成本的認定

4.1 行業(yè)成本還是個別成本

我國《價格法》沒有明確低于成本價中的成本是指社會平均成本、行業(yè)成本還是企業(yè)的個別成本。我國《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》規(guī)定成本是指經(jīng)營者低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本，在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該商品行業(yè)平均成本及其下浮幅度認定。行業(yè)組織應(yīng)當協(xié)助政府價格主管部門測定行業(yè)平均成本及合理的下浮幅度。該規(guī)定肯定了不當?shù)蛢r銷售行為中的成本應(yīng)當是其行為主體的個體成本而非社會成本，相對于《價格法》來講這是一項進步。因為如采用社會平均成本，那將使得那些有著先進生產(chǎn)率的經(jīng)營者將輕易地被指控不當?shù)蛢r銷售，從而保護落后，不利于生產(chǎn)率的提高和技術(shù)的進步。進一步來說，對于不當?shù)蛢r銷售行為后果的判斷應(yīng)當根據(jù)這種低價是否會排除一個同樣有效率的對手來進行判斷。如果低價銷售行為僅僅排除了那些生產(chǎn)效率低下的企業(yè)，那么這種競爭則是一個正常并且有益的過程，也正符合競爭法保護競爭而非保護競爭者的價值取向。

4.2 平均總成本還是平均可變成本

關(guān)于成本界定的方法有兩種:一種是平均總成本標準，另一種是平均可變成本標準。在我國《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》中沒有規(guī)定成本是指平均總成本還是平均可變成本?？偝杀居晒潭ǔ杀竞涂勺兂杀緲?gòu)成。固定成本是指短時間內(nèi)無法改變的承諾而必須按時支付的那部分總成本，比如租金、保養(yǎng)費、折舊費等即使產(chǎn)量為零也要支付的成本。而可變成本是指隨著產(chǎn)量的變化而產(chǎn)生的成本，比如原料費用、生產(chǎn)線上工人的工資等。將廠商的邊際成本與平均總成本或是平均可變成本相比較，就能得出該企業(yè)盈利或是虧損的結(jié)論。

美國早期傾向于以平均總成本(ATC)來作標竿。后來人們發(fā)現(xiàn)固定成本對短期內(nèi)降價的影響不大，轉(zhuǎn)而采用能夠更精確體現(xiàn)成本與收益關(guān)系的平均可變成本(AVC)標準。這種是由美國兩名著名的法學家菲利普.阿里達(Philip Areeda)和唐納德.F.特納(Donald F Turner)1975年在《哈佛法律評論》中一篇論文中提出的，所以以短期邊際成本來界定低價的方法也被稱作“AVC規(guī)則”。人們運用“AVC規(guī)則”這樣分析:(1)當商品的價格低于平均可變成本，企業(yè)連原料和工人工資的投入都收不回，該低價銷售是違法的;(2)當商品價格等于平均可變成本時，企業(yè)只能保住短期可變成本的投入，推定違法;(3)當商品價格大于平均可變成本而小于平均總成本時，企業(yè)生產(chǎn)可以收回可變成本，但不能盈利，推定合法;(4)當商品售價等于平均總成本時，盈虧平衡，推定合法;(5)當商品售價大于平均總成本時，企業(yè)盈利，合法。

可變成本多是短期的必須的成本付出，例如原料成本和生產(chǎn)線工人成本。所以采用此標準的好處是成本易于查證和量化。于此相比，折舊費用、保養(yǎng)費、管理人員薪金等長期的固定成本付出的必要性和可靠性難以查實。但筆者認為，這對收益期較長的產(chǎn)業(yè)略失公平。這些行業(yè)的企業(yè)投資大，收益滿，固定成本的投入占其總成本的很大一部分，僅以可變成本來衡量成本把原本的標竿降低了，使在平均可變成本之上平均總成本之下生產(chǎn)的一部分企業(yè)的低價生產(chǎn)歸為合法了，而實際上，由于巨大的固定成本的負擔，這些企業(yè)是在虧本運營，對其他競爭者形成了排擠。所以，筆者認為以平均總成本還是平均可變成本為衡量企業(yè)成本的標竿，立法上不應(yīng)“一刀切”，而應(yīng)視行業(yè)資本構(gòu)成情況而論。

5 結(jié)語

筆者認為，對于不當?shù)蛢r銷售的行為的認定不應(yīng)糾結(jié)于其“不當”和“惡意”等詞語的界定，而是應(yīng)當重點從其行為的客觀表現(xiàn)來鑒定。我國《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》規(guī)定采用了個別成本和行業(yè)成本的雙重標準來認定，這是進步但也可能帶來問題?，F(xiàn)實生活中個別成本查明有一定困難，這就可能導致法院在執(zhí)法實踐中避難就易，使個別成本的標竿空置。立法應(yīng)當對何種情況下，已盡何種措施后可以采用行業(yè)成本標準做具體的規(guī)定。同時，該《規(guī)定》和《價格法》都沒有對成本認定標準有所規(guī)定，筆者認為在我國采取平均可變成本標準還是適宜的。因為可變成本標準是企業(yè)定價的下限，同時可變成本標準克服了邊際成本標準在數(shù)據(jù)可得性方面的困難，更具操作性。但是在收益回報期長的產(chǎn)業(yè)應(yīng)當考慮以平均總成本標準或個別邊際成本來作為衡量成本的標準。

參考文獻

[1]齊樹潔，周和敏.“掠奪性定價”若干問題初探.華僑大學學報(哲社版)，1999(2).