試論企業(yè)商業(yè)秘密管理

摘要商業(yè)秘密在競(jìng)爭(zhēng)激烈的商業(yè)活動(dòng)的價(jià)值日益凸顯，企業(yè)也逐漸意識(shí)到通過商業(yè)秘密的方式來保護(hù)本單位現(xiàn)有技術(shù)的重要性。本文首先闡述了企業(yè)商業(yè)秘密的概念和特征以及侵犯商業(yè)秘密的三種情形，分析了商業(yè)秘密和專利權(quán)的區(qū)別，緊接著討論了如何評(píng)估技術(shù)秘密保護(hù)方式，并在最后提出了企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的幾點(diǎn)措施。

關(guān)鍵詞商業(yè)秘密 專利權(quán) 保護(hù)方式 保護(hù)措施

中圖分類號(hào):C93文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

過去中國(guó)為了保護(hù)本國(guó)企業(yè)的利益，在對(duì)待外國(guó)企業(yè)與外國(guó)產(chǎn)品的來華問題上都采取了相當(dāng)苛刻的措施，如關(guān)稅壁壘(動(dòng)輒征收100%關(guān)稅)、行政壁壘(許可證制度、進(jìn)口審批制度)等等地方保護(hù)措施。但在中國(guó)加入WTO以后，這些壁壘逐漸被打破，剩下的唯一保護(hù)手段就是技術(shù)壁壘。但我們知道，在相當(dāng)多的行業(yè)里，國(guó)外企業(yè)較之國(guó)內(nèi)企業(yè)具有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。在國(guó)內(nèi)外同行業(yè)間競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的情形下，如何保持技術(shù)的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)是搶占并拓展市場(chǎng)的關(guān)鍵，技術(shù)欲保持領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)，除不斷提高企業(yè)開發(fā)能力外，很重要的一點(diǎn)就是對(duì)現(xiàn)有領(lǐng)先技術(shù)的保護(hù)。保護(hù)現(xiàn)有領(lǐng)先技術(shù)有兩種方式:(1)通過申請(qǐng)專利獲得保護(hù)，此種保護(hù)方式較普遍;(2)以商業(yè)秘密的形式加以保護(hù)。

1 商業(yè)秘密概述

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定:商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

商業(yè)秘密，概括起來，有如下六個(gè)特點(diǎn):(1)秘密性。尚未公開是商業(yè)秘密與專利技術(shù)及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)最顯著的區(qū)別。(2)難知性(即非顯而易見的)。包括兩方面:①持有者為了自身經(jīng)濟(jì)利益及競(jìng)爭(zhēng)需要，已采取一切有效保密措施，因此難知;②技術(shù)秘密應(yīng)具有較高難度的創(chuàng)新性，而且便于保密，一般在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不易被他人總結(jié)研究而破知，此為保密的基礎(chǔ)。(3)經(jīng)濟(jì)性(即能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的)，此為保密的目的。(4)風(fēng)險(xiǎn)性(即缺乏充分保障)。持有者首先通過秘密方式來保護(hù)其權(quán)利不受侵害，法律對(duì)商業(yè)秘密一般沒有直接性的保護(hù)規(guī)定，不能禁止他人用正當(dāng)、合法的手段或途徑獲得并使用相同的技術(shù)秘密。(5)無限性(即期限的不確定性)。法律上對(duì)商業(yè)秘密的維系，沒有也不可能有期限長(zhǎng)短的規(guī)定。商業(yè)秘密維系期限長(zhǎng)短一般受技術(shù)保密狀況和技術(shù)更新的影響。迄今為止，世界上“商業(yè)秘密”保持期最長(zhǎng)的也許要數(shù)“可口可樂”的“3+X”配方技術(shù)，長(zhǎng)達(dá)百年無人能破解。(6)合法性(即非不正當(dāng)手段取得)。所有的商業(yè)秘密須通過自己研發(fā)或繼承或轉(zhuǎn)讓等方式獲得。靠不正當(dāng)手段獲得的商業(yè)秘密不是法律所要保護(hù)的商業(yè)秘密。

2 侵犯商業(yè)秘密的三種情形

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密主要有三種情形:

(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。盜竊商業(yè)秘密既包括內(nèi)部知情人員也包括外部人員盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密。以利誘手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人通過向掌握、了解商業(yè)秘密的有關(guān)人員直接提供財(cái)物和提供更優(yōu)厚的工作條件或?qū)Υ俗鞒龀兄Z，誘使其向行為人提供商業(yè)秘密。以脅迫手段獲取商業(yè)秘密是指行為人用威脅、強(qiáng)制方法迫使了解、掌握商業(yè)秘密的人員向其提供商業(yè)秘密。以其它不正當(dāng)手段獲取商業(yè)是指用盜竊、利誘、脅迫等之外手段，如通過虛假陳述而從權(quán)利人處騙取商業(yè)秘密，通過所謂“洽談業(yè)務(wù)”、“合作開發(fā)”、“學(xué)習(xí)取經(jīng)”等活動(dòng)套取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

(2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，商業(yè)秘密非法獲取者再向第三人披露、自己使用或允許第三人使用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密同樣應(yīng)予禁止。

(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種情況是指在與權(quán)利人簽訂有保密協(xié)議或權(quán)利人對(duì)其商業(yè)秘密有保密要求的情況下，掌握或了解權(quán)利人商業(yè)秘密的人，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)秘密的約定或權(quán)利人提出的保密要求。否則，如果違反約定或要求，擅自向他人披露、自己使用或允許他人使用其所了解或掌握的商業(yè)秘密，同樣是侵犯他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。此外，第三人明知或者應(yīng)知以上述違法行為、獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

3 商業(yè)秘密與專利權(quán)的區(qū)別

商業(yè)秘密包含技術(shù)秘密與經(jīng)營(yíng)秘密兩方面的內(nèi)容。其中“技術(shù)秘密”包括:工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計(jì)圖紙、化學(xué)配方等;“經(jīng)營(yíng)秘密”包括:管理方法、產(chǎn)銷策略、貨源情報(bào)、客戶名單、生產(chǎn)成本核算、招投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等。本文主要分析技術(shù)秘密與專利權(quán)的區(qū)別，主要有如下七個(gè)方面:

(1)技術(shù)秘密的范圍比專利權(quán)的范圍廣泛。前者可以是有特定的完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項(xiàng)產(chǎn)品、工藝材料及其改進(jìn)的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素，具有實(shí)用性即可(即可帶來經(jīng)濟(jì)效益)，而作為專利的技術(shù)必須是完整的。而且必須具有創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性。

(2)技術(shù)秘密的權(quán)利無須申請(qǐng)，而專利權(quán)是依法授權(quán)。前者無須得到法律認(rèn)可是自然產(chǎn)生的權(quán)利。后者必須由有權(quán)申請(qǐng)的人按規(guī)定申請(qǐng)獲得。

(3)商業(yè)秘密要求其權(quán)利人采取合理、妥當(dāng)?shù)姆椒▽?duì)其進(jìn)行保護(hù)，專利權(quán)的獲得是以公開其技術(shù)方案為前提獲得法律保護(hù)。

(4)技術(shù)秘密權(quán)利人不能阻止他人以合法正當(dāng)?shù)姆绞剑ㄗ孕袠?gòu)思、獨(dú)立開發(fā)、反向工程等方式獲得同種同樣的技術(shù)秘密。專利權(quán)是一項(xiàng)絕對(duì)的獨(dú)占的權(quán)利，一項(xiàng)專利只能有一個(gè)權(quán)利人。技術(shù)秘密不具有法律上的獨(dú)占性和排他性，同一技術(shù)秘密可同時(shí)為多個(gè)權(quán)利主體所擁有。

(5)技術(shù)秘密沒有時(shí)間和地域的限制，而專利權(quán)則有。

(6)技術(shù)秘密沒有進(jìn)入公共領(lǐng)域，沒有權(quán)利限制，而專利法對(duì)專利權(quán)在特定情形下設(shè)置了合理使用和強(qiáng)制許可的限制。

(7)技術(shù)秘密的維持則不存在交納費(fèi)用的問題，而專利權(quán)人每年須交納一定的年費(fèi)以維持其專利權(quán)有效。

4 對(duì)技術(shù)秘密保護(hù)方式的評(píng)估

根據(jù)上述專利權(quán)與技術(shù)秘密特點(diǎn)的對(duì)比可知，利用商業(yè)秘密來保護(hù)一項(xiàng)技術(shù)，避免了冗長(zhǎng)的申請(qǐng)程序，不必交納年費(fèi)，沒有時(shí)間與地域的限制，似乎更經(jīng)濟(jì)、實(shí)惠，但企業(yè)若以商業(yè)秘密制度來保護(hù)自己的技術(shù)，須考慮一下幾個(gè)要素:(1)產(chǎn)品或技術(shù)的生命周期長(zhǎng)短。若較短，則以專利保護(hù)為佳，反之則以商業(yè)秘密保護(hù)。(2)擬保護(hù)技術(shù)是否易被破譯或重復(fù)開發(fā)。如果是這樣，利用商業(yè)秘密來保護(hù)是極為不利的，最好申請(qǐng)專利。一般而言，生產(chǎn)工藝、制造方法不易被破譯，但如果是一項(xiàng)產(chǎn)品則很容易為他人利用反向工程破譯。(3)評(píng)估技術(shù)創(chuàng)新水準(zhǔn)。此前有人認(rèn)為，在確定用何種方式保護(hù)某一技術(shù)之前，應(yīng)對(duì)該技術(shù)的目前發(fā)展水平及未來的發(fā)展方向，尤其是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的現(xiàn)有技術(shù)研發(fā)能力作出充分的評(píng)估。若該技術(shù)在目前可填補(bǔ)空白，且在未來相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)他人無法突破，他人又無法通過反向工程破解，則適用商業(yè)秘密制度予以保護(hù);若該技術(shù)的價(jià)值較低，容易為他人破解，但又可在一定時(shí)期內(nèi)領(lǐng)先于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，則可通過申請(qǐng)專利予以保護(hù)。

5 企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的措施

根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件(即:秘密性、實(shí)用性、保密性)，企業(yè)在制定保密制度及與員工簽訂保密協(xié)議之前，應(yīng)首先確定企業(yè)內(nèi)哪些信息是商業(yè)秘密、哪些部門、哪些人可以接觸到哪些商業(yè)秘密、這些商業(yè)秘密的保密等級(jí)。具體來說，主要有以下幾個(gè)方面的措施:

5.1 完善內(nèi)部規(guī)章制度

此為保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)。商業(yè)秘密除因權(quán)利人主動(dòng)公開或發(fā)生意外、遭遇侵權(quán)而喪失外，有相當(dāng)一部分原因系由于權(quán)利人疏忽而導(dǎo)致商業(yè)秘密的喪失。因此，完善企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度并切實(shí)加以貫徹落實(shí)是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的工作。此項(xiàng)工作主要包括以下幾個(gè)方面:

(1)信息的篩選。確定哪些信息是本企業(yè)的商業(yè)秘密，對(duì)經(jīng)篩選的商業(yè)秘密進(jìn)行密級(jí)認(rèn)定。信息的篩選內(nèi)容依不同部門而有所區(qū)別。如:研發(fā)部:研發(fā)計(jì)劃、計(jì)劃進(jìn)度、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、特殊技術(shù)、測(cè)試報(bào)告、產(chǎn)品開發(fā)計(jì)劃、技術(shù)會(huì)議記錄等;生產(chǎn)、采購(gòu)、銷售等部門:特殊制程、材料成本、零部件成本、自行設(shè)計(jì)的設(shè)備、產(chǎn)銷成本、產(chǎn)品報(bào)價(jià)、銷售預(yù)測(cè)、銷售分析、新產(chǎn)品計(jì)劃、客戶資料等;行政、財(cái)務(wù)等部門:經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)報(bào)表、未公布的財(cái)務(wù)報(bào)表、投資計(jì)劃、銀行貸款合同、個(gè)人考評(píng)、銷售合同、合作開發(fā)合同、董事會(huì)議資料及決議事項(xiàng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)文件等。

保密等級(jí)程度的確定可依據(jù)以下兩方面角度衡量:①該信息與企業(yè)的長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)及技術(shù)的發(fā)展是否相關(guān)，有無密切聯(lián)系。②評(píng)估一旦該信息落入競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手手中，將給企業(yè)造成多大損失。

(2)商業(yè)秘密的管理。確定專職人員依據(jù)不同的密級(jí)進(jìn)行管理，管理的內(nèi)容包括:文件的借閱、文件的復(fù)制、文件的流轉(zhuǎn)、過期(失效)文件的銷毀等。

(3)針對(duì)涉密人員、部門的不同作不同的保密要求。如:研發(fā)部的保密制度、財(cái)務(wù)部的保密制度、生產(chǎn)部、采購(gòu)部、銷售部門的保密制度、計(jì)算機(jī)中心的保密制度、行政秘書的保密制度等。

(4)員工的管理(包括正式員工與非正式員工)。從錄用至離職全過程的商業(yè)秘密教育管理，并形成書面制度。

上述四個(gè)方面的工作應(yīng)協(xié)調(diào)各相關(guān)部門共同參與。

5.2 理清保密協(xié)議

強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部工作制度只是商業(yè)秘密權(quán)利人單方面的保密要求，訂立保密協(xié)議則有利于明確商業(yè)秘密的對(duì)象、范圍、保密期限及雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人雙方遵照?qǐng)?zhí)行，可預(yù)防糾紛，而一旦發(fā)生侵權(quán)，則可依據(jù)有效的保密協(xié)議，追究侵權(quán)人的違約責(zé)任。此項(xiàng)工作主要包括以下三個(gè)方面:

(1)與企業(yè)內(nèi)部員工簽訂的保密協(xié)議。①依不同部門所涉秘密的不同作不同的保密要求;②依不同職位所涉秘密的不同作不同的保密要求;③依特定工作內(nèi)容作特殊保密要求(如:臨時(shí)性的技術(shù)研發(fā)或特定技術(shù)課題的研發(fā)等)。

(2)與外部(包括有其他商業(yè)往來的企業(yè)、個(gè)人)協(xié)商簽訂的保密協(xié)議，該協(xié)議應(yīng)明確對(duì)方所涉秘密的具體內(nèi)容、保密要求、期限及違約責(zé)任。

(3)與新進(jìn)員工和離職人員的保密約定處理。①新進(jìn)員工:理清其進(jìn)入本企業(yè)時(shí)所帶來的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息，包括自主成果和該員工在原工作單位的成果，要求此人聲明對(duì)其帶來的所有資料享有合法權(quán)利，必要時(shí)應(yīng)簽署書面保證書，一旦本企業(yè)因使用該資料而被他人訴侵權(quán)，則可要求該員工予以賠償。該工作應(yīng)在此人接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密之前完成。②離職員工:員工不論因何種原因離職(合同到期、辭職、開除等)，離職本身并不意味著員工保密義務(wù)的解除。在辦理離職手續(xù)時(shí)，應(yīng)將該員工所掌握的所有商業(yè)秘密資料(包括文字或非文字載體)收回，在確認(rèn)該移交工作完成后，方可辦理其他手續(xù)。尤其是針對(duì)核心技術(shù)部門的員工。上述工作應(yīng)在第1項(xiàng)工作(即:強(qiáng)化內(nèi)部規(guī)章制度)完成的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

企業(yè)商業(yè)秘密保密制度的建立，需要各個(gè)部門通力配合。實(shí)務(wù)中，保密措施并不要求很復(fù)雜，比如可以在部門制度中規(guī)定非本部門人員禁入，或者在勞動(dòng)合同中規(guī)定員工保密義務(wù)的條款。因?yàn)椋谏虡I(yè)秘密訴訟中，權(quán)利人作為原告，首先須舉證證明該信息為其合法擁有的商業(yè)秘密并已采取了相應(yīng)之保密措施，被告對(duì)此負(fù)有不可推卸的保密義務(wù)。

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