“私了”現象的法治觀照

摘要：“私了”是廣泛存在于民間的一種糾紛解決方式。這種現象存在并趨于擴展有宏觀原因，也有微觀原因。公了獲利少、成本高、共存倫理和公權私用等因素是促使私了生發的主要原因。從立法、執法、司法等角度著手，是解決“私了”現象的主要考量。

關鍵詞：“私了”；法治；民間規范；公權

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A

文章編號：1001－862X(2010)03－0132－05

私了是一種社會沖突的私力救濟方式，是人們在群體生活中的產物。在社會轉型縱深化的今天，“私了”現象正在以前所未有的速度增加，在中國農村場域表現尤甚，對我們的法治建設和社會安定產生了越來越大的影響。本文試圖以“私了”現象本體作為切入點，深入探究其結構和內在成因，并在此基礎上提出法治視角的解決路徑。

一、“私了”現象的概念和特征

(一)“私了”的概念

“私了”指發生爭議的雙方，為了平息紛爭，本來應該通過國家公權力和法律解決爭議卻不經過法定機構和正式的法律程序，就有關爭議事項私下協商自行解決的一種民間解決方式。

“私了”一詞是基于公權和法律的視角而對民間解紛機制作出的一種概括性稱謂。從一般的意義上來說，“私了”可以分為合法私了和非法私了。在正統的官方語匯中，與“私了”一詞相當的概念當是“民間調解”，即我們所說的由法律規定或者認可的民間和解。而“民間調解”是國家法所賦予民間社會的一種私權自治。“非法私了”一詞所隱含的前置邏輯則是對現行國家法律的規避甚至逃避，是對法治的削弱，不利于法治建設和社會的穩定。而本文所指的“私了”就是在后一意義上所說的“私了”。

(二)“私了”現象的特征

從對“私了”現象的研究，我們可以發現，“私了”現象有以下特征：

1.利益相關性

正如馬克思所說，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！彼搅穗p方的行為。其目的直指利益，有一個利益中軸。所不同的就是利益的獲得和付出要達成一個均衡結構而已。

2.私力救濟性

私了現象，是對本來應該由公力救濟的問題由私人力量解決。因而，相對于通過法律來進行的“公力救濟”，私了行為則體現了私力救濟的取向。

3.行為違法性

私了行為的目的是獲得事件的私下解決。以規避和漠視法律規定為手段，本身體現了違法行為的特征。這種違法，不僅是違反了法律的直接規定，更大意義上是違反了立法目的和法律整體的要求。

4.危害后續性

由于在私了過程中，沒有正式的國家公權力的參與和保障，當事人之間關于問題解決的協議，也就沒有正式而持久的效力。也正是由于私人之間采取了一個非公力的解決結構，導致問題的解決沒有穩定性的保證，才使得通過私人解決的結構顯得脆弱。一個脆弱的解決結構，使糾紛和問題的解決處于不安定的狀態之中，從而就使原來引發利益侵害的行為可能重新發生或者以新的形式而醞釀再生。所以，私了在大多數情況下，是了亦難了，后續危害甚多。

二、“私了”現象的結構和成因

(一)“私了”的結構

作為一種社會現象，私了具有自己的內在結構。從其本體來說，主要有主體、客體、規范導引和目標路徑幾個方面。

1.主體

在私了現象中，總有雙方當事人和必要第三人。其中，一方是發動方，一般是侵害人。特別是在刑事案件的“私了”過程中，尋求“私了”的往往是加害者一方，而受害者一方只是被動接受。并且，加害一方常常還要動員所有能夠動員起來的社會資源，為自己規避國家法的制裁而竭盡所能。具體到沖突本身，由于雙方存在侵害和受害的關系，所以，一般會有一個主持私了的第三方。

2.客體

所謂客體，就是指主體行為指向的對象。在私了行為中，其行為的客體就是爭議和沖突事件。私了各方的所有行為都是圍繞著沖突事件而進行的(當然地也包含事件中所內涵的當事人權利)。

3.規范導引

行為過程中，各方主體圍繞客體而進行的所有行為，都緊緊圍繞著兩類規范而進行，即法律規范和民間規范。因此，法律規范和民間規范就必然地成為私了行為結構中的必要一環。

4.目標和路徑

私了的目標是擺平沖突，回復行為和權利的適度平衡。而要達成這個目標，就必須經由相應路徑來完成。就其本身來說，私了現象的路徑包括私了啟動、對價談判、達成一致和解決問題幾個環節。在一個損害事件發生之后，私了的過程必定首先要有一方通過自愿或者被迫而啟動私了進程，要首先向對方(一般是受害方)發出私了要約。發出要約之后，對方該會在各種原因的促進下，進行承諾。在達成可以通過私了來解決糾紛之后，雙方就進入了下一個步驟——私下商議。在這個階段上，可以雙方直接商議，也可以是由第三方主持下進行對價談判。在反復的談判過程中，實現了一致，即私了“合同”。最后，進入實施合同階段，通過私下途徑解決問題。

(二)“私了”現象的成因

從一般的角度來說，“私了”現象的成因有很多，主要的分為宏觀成因和微觀成因。其中，宏觀成因為這種現象的出現提供了一個大場域，而就是在這樣的一個大場域，私了的微觀成因不斷出現和糾結。

1.宏觀成因

市場經濟不發達。私了現象之所以會出現，重要的原因，就是市場經濟不發達。從目前來看，我國的市場經濟體制還沒有最終建成，所以我國的社會結構還沒有平穩化。與之相伴隨，市場經濟內涵的法律要求和法律實現機制沒有充分地形成和穩定化。恰恰是這樣的一個時代背景，使得人們綜合行為成本之后放棄不穩定的公力救濟而寧愿選擇“私了”手段來解決問題。

社會矛盾多發。改革開放以來，我國實行了一個大制度變遷的路徑選擇，結果就使社會發生急劇轉型，由計劃型社會向市場型社會轉變。在社會轉型的過程中，利益分化和利益組合空前頻密，這就使得社會矛盾積累日趨激烈，社會沖突日趨多發，如襲警事件和各類群體性事件就彰顯了社會矛盾的趨烈化。社會矛盾高積累和相應的矛盾解決機制沒有充分建立，就為“私了”留下泛行空間。

法治程度低。法治社會中，一切以法律作為行為和思想的判斷主軸，使法律成為社會矛盾的解決總機制。但事實上，我國的法治建設還遠沒有成型。首先，就是法律規范不詳盡，不細致。其次，執法不透明。再次。司法成本高。這幾個方面就了法律解決機制的弱化。其結果就是，法律條文往往多變，甚至出現法律條文不敵紅頭文件的尷尬。法治程度低，是客觀的現實。這個現實，使法律救濟機制。在當下還很難成為真正的主要糾紛解決機制，從而使“私了”這個替代機制潛在發展。

2.“私了”現象的微觀成因

公了獲利較少。一些被害人受到不法侵害后，首先考慮的不是法律的貫行，而是本人在經濟上能否得到適度或者更多賠償，而未顧及社會整體利益。認為即使“公斷”，也于已無利或者只是法律化的小利，還不如趁機多要點錢財，因而自覺或不自覺地與致害方私下和解。而違法犯罪的一方則畏懼法律制裁，寧愿選擇出錢消災。

公了成本趨高。社會矛盾多發，司法資源少，資源濫用，司法腐敗，這一切原因都使通過公力救濟的方式來進行解決糾紛的成本越來越大。具體來說，私了案中受害一方大多處于弱勢，若進入正常的訴訟程序爭取自己的合法權利，付出的訴訟成本較高，付出的時間較多，就使得法律使用的成本較大。再加上現實中，司法途徑人為因素復雜，有理難保勝訴；曠日持久，精神損失太大：經濟成本高，贏了官司賠了錢。所以，在成本——收益的心理推動下，具有經濟人理性的當事人，就很可能選擇通過私了而非公了來解決問題，使自己受到損害的權益得到一定的修復。

后續打擊威脅。在現實的社會糾紛中，除了偶然性的雙方互接之外，大部分是有一定關系的熟人之間的糾紛。而在這樣的一個侵害結構里面。侵害對方權利者，往往是因為自己有一定的金錢或者權力作為后盾的發動方。他們往往有比較強大的勢力，這使得在問題的解決過程中，產生了一個復雜的考慮因素。就是即使被害方通過公力救濟進行了自我權利修復，但這個必然導致對方利益和名譽受損的結果，往往還會帶來形式各樣的后續打擊，以致最終受害方得不償失。在這種考量的推動下，當事人更愿意選擇私了。

共存倫理限制。當事人采取私了途徑解決問題，往往還要受到共存倫理的限制。首先是地緣關系的壓力。特別是在農村，這種壓力更大。在共居領域內，地緣結構決定的共存倫理顯得特別重要。而鄰里關系是鄉民相互依賴的最重要的關系。在農村，打官司等經官途徑解決問題留下的裂痕將是巨大的，對鄰里關系是個極大的破壞，甚至可能就此結下冤仇，給被害人以后的生活帶來不便，使原本有序的生活失衡。其次，農村宗族勢力影響。由于調解人大多由村干部或家族中有“威望”的人充當，多數當事人受傳統思想影響，怕傷和氣，怕丟面子，怕結冤仇，不想鬧僵，調解人則以“遠親不如近鄰”、“給我面子”等施壓。加之被害人的生存空間受宗族勢力制約，即使處理不公，不想、不愿、也不能尋求法律保護，只好選擇“私了”來息事寧人，以得到一個皆大歡喜的結果。

公權私用助推。公共權力本為社會秩序化經過大眾主動推動或被動默認而設置，但這個目的往往在現實中被有個人利益追求的權力擁有者異化為私人產品，出現了公權私用的負現象。而公權私有化，必然導致的就是公權使用偏私化，就會侵害本該受保護的人的合法權利和正當利益。在我國目前的權力結構和運用可能范圍之內，權力私有化的現象屢禁不止，正有向全社會普化的趨勢和現實可能。而這種負現象一旦被普及，就會導致一個普遍侵害公民權利特別是通過司法偏私化侵犯公民權利的局面。也就是在這樣的一個局面下，廣大的民眾深刻發現，在公權力普遍被私用的情況下，通過公權力救濟是不可能的，進而放棄了這一本來正當的途徑，而被迫選擇私了途徑。

法律意識薄弱?！八搅恕爆F象的發生，還有一個意識先導的推動，即我國民眾的法律意識薄弱的負面助推。中國傳統文化最基本的特點，就是倫理文化。發端于宗法社會的我國，鄰里社區講和諧自然的發展。幾千年來，鄉土社會的治理方式一直主要依賴鄉土社會中的士紳階層，強調道德規范、鄉村自治，公權力介入較少。在中國這個“熟人社會”，形成了一種追求“和為貴”、“厭訴”、“無爭”的民族心理，本能地排斥了法律的適用。在守土重遷，世代相居，“低頭不見抬頭見”的農村，認為“公了”、“見官”、“上法庭”之類是撕破臉面的事情，是不光彩的，破壞了鄉土中國社會秩序中既有的和諧與平衡。因此，在選擇解決糾紛的方式時，一般都選擇私了，輕易不愿意對簿公堂，成為仇人。在這種歷史影響之外，還有現實中的知識層面的問題。雖然我國長時間以來一直推行普法，但事實上，很多人對法律不甚了解。不少當事人、部分農村基層組織工作人員對罪與非罪的界限模糊不清，甚至把強奸和殺人一類的嚴重刑事犯罪案件當成一般的民間糾紛調解。意識決定與之相適應的行為，法律意識薄弱，也促使當事人在不知法或弱知法的前提下被外力推動著“大事化小，小事化了”。

三、“私了”現象的法治矯正

(一)立法細致化

首先，立法要明確私了的范圍和不允許私了的范圍。只有充分明確二者的范圍，才能給人們以明確的指引，使民眾對于國家的導引有一個明確的認識。其次，增加私了成本。對不允許私了行為要嚴格規制。應采用包括刑法懲罰在內的一切有效手段來打擊私了行為，增加其行為成本，以此來減少私了現象的發生。再次，把合理的民間規則法律化?！八搅恕彼鶓{依的民間社會規范，是成長于民眾之中的，內化于人們心中的一種堅固的信仰。經過長期的演繹，這些規則更加切合人們的實際需要，能夠非常有效地解決實際問題。在遇有糾紛或沖突時，人們固有的心理認知模式自然就會在國家法和民間社會規范之間進行相機抉擇。選擇對已最有利的糾紛或沖突解決方式，以實現自身利益的最大化。種種案例表明，在這種挑戰中民間規則一一敗北，至少在表面上都是這樣。所以，“這就意味著我們至少也在原則上認同這一基本的習慣性規則?！?/p>

所以，我們有必要在立法的過程中，充分考慮民間規則的合理性，在使其不與國家法律矛盾的前提下，把合理的民間規則法律化，也是減少私了現象的一個現實途徑。

(二)執法問責化

隨著法治建設的推進，政府在實現著法治轉型。政府在轉變過程中也存在著一些問題，法治政府的建成還需要一定的時間。雖然在制度層面上我國特色社會主義法律體系已經初步確立，政府基本上不存在無法可依的情況，但由于歷史上政府在社會中長期扮演著“家長”的角色，其在向“守夜人”轉變過程中有時會出現有法不依、執法不嚴、違法不究的不適應狀況，導致一些社會問題得不到合理有效的解決，引起人們對政府的不滿乃至不信任。

具體來說，在法治社會里，人民對政府的所作所為有知情權、參與權、建議權和監督權?，F實是，我國的各級政府都程度不同地存在信息不透明的問題。特別是我國由計劃經濟體制下過渡而來，由一種政府管制的歷史行為慣性，這種慣性使得政府執法者有一種俯視心態，以至于他們在履行自己的職責時總有一種優越感。再加上缺乏外在的堅強有效的制約和現實各種危機需要公權力的高度參與，結果導致政府在執法中，往往不能做到依法執法和信息透明。而一旦產生不合法或者違法的行為，由于其權力的強勢內涵，使得政府往往沒有被追究責任。面對這樣的一個政府，民眾的沖突和矛盾如果交由處理，就會產生不可預測性，進而使沖突雙方都不愿意交由執法部門處理相關的問題而選擇私了。越來越多的民眾在權力擠壓下無奈選擇私了。對于行政者來說，必須實行行政問責制。使他們的一切行為都有責任作為最后的約束。

(三)司法高效化

除了依法執法、透明執法外，法治還要求司法要高效化，這樣才能減少“私了”現象的發生和進一步多發。作為社會矛盾的最后的“安全閥”，司法承擔的是社會正義的最后匡正責任。

要想高效化，首先要司法公正。社會賦予司法的最神圣的職責就是實現公正，或者與公正達成同一。在法治國家建設中，司法公正具有重要的意義。作為居中裁判，發揮定分止爭、恢復扭曲的市民社會的權利關系功能的司法理應將公正作為自己的根本屬性。如果司法背離了這一根本屬性、社會公正便失去了公力救濟的最后一道屏障，公眾就會喪失對法治信心。正是在這個意義上，培根說：“一次不公正的判決比多次不法的行為為禍尤烈。因為，不法的行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”為了使司法能夠公正，我們在現實中必須要使法官能不受任何外界負面因素的干擾，必須讓他們能夠財政獨立化和人事垂直化，使法官保有最大現對的中立性。也只有這樣，法官才能擁有公正的可能。此外，還必須對法官有充分的監督機制，增加他們的不公正司法的行為成本，以最終促使司法公正化。

其次，要司法效率化。在司法過程中，程序顯得特別重要。有效用的程序規范幫助人們既避免糾紛。也迅速且友好地解決糾紛。程序復雜、過程冗長是司法中的一個負面考量，也正是這樣，才使得司法救濟的成本加大，甚至超過當事人所能負擔的程度。特別是在多變的市場經濟時代，時間對于社會主體來說是非常寶貴的。如果司法不能效率化，就會導致人們為了節省行為成本，而寧愿選擇“私了”了事。

除了以上所提示的諸項法治努力之外，我們還應增強民眾的法律意識。運用送法下鄉、法律咨詢、文藝節目、以案講法、以案警世等群眾喜聞樂見的形式，加強法制宣傳教育，提高民眾的法律意識和法制觀念，在全社會形成學法、守法、用法、護法的法治氛圍，從思想上杜絕“私了”產生的根源。