憲政意義上的民事訴權

摘要：以憲政理論及其正當程序理念為基礎考察和解釋民事訴權的內涵，既是對傳統訴權理論的一種反動，也是對“新訴權理論”的一種借鑒。這種解釋有助于營造出民事訴訟法與民法的和諧與統一，從而科學合理地設計民事訴訟體制。

關鍵詞：憲政；正當程序；訴權

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2010)06-0107-04

一、民事訴權解釋的路徑

訴權主要存在于民事訴訟中，這是人們普遍認可的觀念。當今中國學界，對訴權的理論研究進行了拓展，逐漸地將民事訴訟及民事理論中的訴權學說的分析視角運用到了其他部門法中，提出了憲法訴權說、行政訴權說以及刑事訴權說。也有人對這種引入性研究提出了質疑，從訴權產生發展歷史背景出發，認為訴權并不適宜引入憲法領域、刑事訴訟以及行政訴訟領域。進而提出了訴訟權概念來統合各部門法領域中公民所享有的權利。對于這一概念用語的辨析本文將不多述。因為此處談論的是民事訴訟構造中的法權之——當事人權利；訴權概念用于民事訴訟屬于理論上的傳承與發展，也沒有必要再造語詞。

在大陸法系民事訴權理論中，所探討的主要問題是：國民向法院請求司法救濟或利用民事訴訟制度。國民所享有的這種權利的性質和內容如何?在何種條件下國民始可行使這種權利?這些問題實際上是建立在國民“為何可以訴訟”這一基本問題上的。在法治社會中，從人權保障與憲政角度講，訴權是自然權利、應然權利。更是公民的基本人權和憲法權利。同時，訴權是一種程序性權利。綜觀訴權學說的發展，訴權理論無一例外是從“無救濟即無權利”這一核心思想來追問的。然而，這忽略了訴權問題的另一面。即如果公民“無法走向和接近救濟”。亦無權利。即訴權除了保障公民權利得到救濟外。還要保障公民能夠公正、合理及時地使用和接近救濟，獲得正義。訴權除了體現程序外在價值外，還應體現程序內在價值理念。

從解決民事糾紛的角度看。訴訟法與實體法具有同等的重要性。民事訴訟是雙方當事人對其糾紛進行動態的、能動的交涉過程，法院只是將這種交涉結果以裁判的形式表達和固定起來。在訴訟過程和法院裁判中，民事實體法規定的裁判標準與民事訴訟法規定的訴訟形式在民事糾紛的解決過程中相互滲透，共同作用，決定著當事人雙方的法律地位和法院裁判的結果。因此，民事訴訟中的訴權，除了指當事人向法院請求行使審判權，啟動訴訟程序和促使法院行使審判權，所具有的一種動態的權利外，還包括保護民事權益或解決具體民事糾紛的請求權。而這兩種權利在整個民事訴訟過程中相互滲透，共同作用構成了民事訴權。也就是說民事訴權是在訴訟法與實體法交錯作用所形成了“法的空間”中，保障當事者的訴訟權利過程中所抽象出來的當事人所享有的一種主體性和自律性權利。同時，促使司法權在“法的空間”中的運作獲得正當性資源。也就是民事訴權的確立是以正當程序理念為基礎，滿足了實體上的正當程序與程序的正當程序理念的結合。傳統的民事訴權理論或是基于私法或是基于公法為依據而提出的。而不是從國家與社會關系架構的憲政理論中來獲得，本文借用“法的空間”理論，將訴訟視為程序法與實體法共生互動作用的場合，通過英美憲政中“正當程序”理念，避開公法和私法。實體與程序的選擇區分，尋找民事訴權的正當性資源。因此。筆者認為，作為民事訴訟構造中法權的一種表現形式。民事訴權在理念層面上其應以“正當程序”理念為基礎，在法治層面上，應以現代社會的權威文本憲法中獲得合法性基礎。從而滿足我們在民事訴權涵義討論上。實體涵義與程序涵義的綜合，避免在訴權論說上非此即彼的爭論。因為把一個不能分割的東西分開了來認識和討論往往會走向極端，從一個方面的極致分析有助于我們認識但卻不利于準確把握他。需要交待的是。本文對民事訴權的法權解釋，由于是以正當程序理念和憲政理論為基礎的，是對傳統訴權理論的一種反動，也是對“新訴權理論”的一種借鑒。

二、正當程序理念下的訴權

民事訴權的法哲學基礎就是正當程序理念，“正當程序”是指正當法律程序(due process of law)，是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度。從淵源上看，正當程序理念源自于自然公正(Natural iustiee)原則，其傳到美國，得到發展，并獲得了憲法性地位，突破了自然公正僅僅作為一個程序性規則的性質。賦予正當程序實體性和程序性兩方面的內容。即美國的正當程序包括程序性正當程序和實體性正當程序，其中實體的正當程序指當政府剝奪公民的生命、自由或財產時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體正當性程序要求政府必須為其行為提供正當化理由。程序性正當程序是指包括行政機構在內的國家機關作出決定剝奪生命、自由或財產時。必須遵循正當的法律程序。這是行政法學者對正當程序理念的一種引入，同樣，在這里引入到民事訴訟領域，實體的正當程序應指當公民認為自己民事權益受到侵害時。必須提供充分的理由以證明其請求的必要性。換言之，實體正當性程序要求當事人必須為其行為提供正當化理由。程序性正當程序是指包括法院在內的所有訴訟程序參與人，必須遵循正當的法律程序。需要聲明的是，對于正當程序理念的引入，有些學者往往僅從程序性正當程序涵義出發。認為程序性正當程序是指法律實施的方法和過程的規則。要求用來解決利益爭端的法律，從實體與程序兩方面充分體現正義的要求，其中，“程序性正當程序更體現的是程序正義的基本理念。”從而將民事訴權理解為一種純程序性范疇，但訴訟的實踐卻使這種意義上的訴權理論受到了挑戰，加上將正當程序或程序正義理念導人民事訴訟領域的切入點不同，因為導致了民事訴權的法律性質的爭論。從正當程序理念出發，訴權作為一種應然的自然權利。其性質就不僅僅是從訴訟程序的層面上所表現的一種進行訴訟的法定權利，因為這種法定權利只是從程序性角度理解的一種：向法院提出某種訴訟主張，由法官聽取陳述，獲得法官就有關這種訴訟主張的實體問題做出裁判的權利。而不是一種從公民應享有的一種基本的自由權利出發來理解訴權。

正當程序理念首要的基礎是“自然正義”，把訴權作為_種應然的自然權利來理解，就應站在正當程序角度，從“基本自由”和“人權”層面，認為訴權是一種真正的“進行訴訟的主觀權利”，即“自由訴諸司法的權利”。而將這種理想轉化為現實，民事訴權就應包括從實體和程序正當程序兩個方面共同解決“公民為何可以進行訴訟”和“公民如何進行訴訟”問題，使訴權得到一種預期的可預見性的保障。

三、法治憲政下的訴權

從憲法的角度來看訴權問題與從正當程序理念出發來研究訴權是一致的，因為現代法治憲政的理論基礎和核心就是正當程序理念。憲政下的訴權即是由憲法所規定的并表達賦予公民要求獲得公正、公開和及時審判權的公民權利。對于這種權利有著許許多多的稱謂，如“接近裁判權”、“獲得公正、公開的和及時審判的權利”、“公正審判請求權”、“程序保障請求權或司法保護請求權”、“裁判請求權”、“接近法院的權利”、“基本程序保障權”等等。對于各種權利在民事訴訟中的演化，可以概括為訴訟當事人面對法官、對方當事人和第三人時的“基本的”權利。如：(1)當事人具有提起訴訟和確定訴訟標的(sub{ect matter)的排他性權利(拉丁文為nemo iudex sine actore，意為無人可禁止當事人作原告、拉丁文為ne eat iudex ultra petita et al／egata a pattibus，意為禁止法官超越當事人提出的訴愿裁判)；(2)司法公正(拉丁文為nemo iudex in re sua，意為當事人不得審判自己的案件)；以及(3)辯護權(拉丁文為audiatur et eltera pars，意為聽取他方的陳述)。現代的如最大限度地保障司法獨立于行政，接受“自然的”(natural)或“法定的”(1awful)法官(即法官依法預先設立)審判，以及保障程序公開等權利。這些權利之所以被視為‘‘基本的”權利，其實質子這樣一種信念，即堅信它們不僅代表基本的、最低限度的權利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不變的有機組成部分。其內容可簡述為任何人有獲得公平、及時、公正及公開審判的權利。對于這種理論上的權利，具體到民事訴訟領域是指訴訟當事人獲得對其爭議的“司法”裁決的權利，“接近司法機構解決民事爭議的基本權”。其得到保障的標準有：一是公平，存在獨立的裁判機構，即法院和法官從當事人及其案件中游離出來，具備超越當事人及其案件的地位，并且也獨立于其他行政機構，但是這種法院和法官與其他政府機構相互分離，彼此獨立并非公平的絕對要件。二是基本程序保障的存在，因為任何具體案件都需要法官來作出裁判，法官的中立不能脫離當事人與具體案件進行裁決，這就需要一國憲法規定法院在確定當事人的民事權利和義務時，應遵循特定的基本程序規則，并以憲法形式對民事權利義務的概念作出限定，從而使民事訴權不僅僅是局限于實體法之民法范圍的限制。在憲法體系下。民事訴權即滿足了法權之意。又能使民事訴權制度從根本上解釋民事訴訟法與民事實體法之間的關系，既相互獨立，又密切聯系，同等重要。關于民事訴訟法與實體法關系的論爭從主從論、母子論及并重論等各種論說來看。從憲法角度對民事訴權理論的超越，使我們不必再糾纏于民事訴權的程序性和實體性內涵，也沒有必要糾纏民事訴權的公法性和私法性涵義，它和民法上的權利一樣，是任何公民享有的不可剝奪和侵害的生命、自由、財產權利在民事訴訟法上的一種抽象性權利，是體現于民事訴訟構造中的法權表現形式之一。代表當事人在民事訴訟中的權益。即使分開來分析民事訴權的程序涵義和實體涵義，這兩者在實質上是不可分的。而是統一的。對于這一點，江偉教授等人作出了精辟的論述。從民事訴權與民事糾紛關系入手，認為訴權是向法院請求通過民事訴訟來解決民事糾紛和保護民事權益的基本權利，與民事糾紛的對象和內容相對應的則是訴權的實體內涵：而將民事糾紛引導到民事訴訟中則為訴權的程序功能。從中體現出訴權的程序涵義。從民事訴訟目的人手。認為現代民事訴訟價值的多元化和相對性決定了民事訴訟目的的多重性和多層次性，在訴訟目的的多重性面前下。訴權的實體涵義與訴訟的權利保障和糾紛解決等目的相一致，滿足和適應了國民行使訴權的目的。從民事訴訟標的既判力的角度，認為既然民事訴訟是民事實體法和民事訴訟法綜合作用的領域，那么就應當從民事實體法和民事訴訟法的聯結點來理解訴訟標的和既判力。很大程度上。訴訟標的內含著的實體內容和程序內容與訴權的實體涵義程序涵義相共能。判決的既判力是指判決的實質確定力，其與訴訟標的一樣同時內含著實體內容和程序內容。民事判決是民事訴訟法與民事實體法聯系的具體體現，其既判力的實體內容和程序內容是相互交融在一起的。從訴的利益角度，作為民事訴權要件之一，訴的利益，是指就特定的民事糾紛有運用訴訟救濟的必要性。事實上，訴的利益是由于原告主張的實體利益現實地隱入危險和不安時才能以產生，其功能是確定當事人的訴求是否值得救濟而不將其據之于門外。可見，訴的利益是程序與實體的交錯。按照三月章教授看法，“訴的利益本質上屬于訴訟法和私法的移行領域。”上北武男教授主張，訴的利益概念具有介乎于實體法與程序法之間的“中間”性。綜上，從憲法角度看待訴權問題，將民事訴權放入國家法律體系框架中考察，使民事訴權的內涵與憲法框架下的民事程序法與實體法并重關系一致，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在民事法律建設上，將共同營造出民事訴訟法與民法的和諧與統一，從而科學合理地設計民事訴訟構造。

四、正當程序和憲政理念在民事訴訟中的體現

從上述兩個視角，我們發現，訴權作為一種國民享有的基本憲法性權利，極易受到妨害，必須受到充分保護。另民事訴訟程序作為對當事人程序性權利的保障要為訴權的保護機制提供充足的正當性和合理性。因此，對訴權正當程序意義和憲政意義體現和設計如何滲透到民事訴訟程序內部中就成了我們研究憲政意義上訴權的落腳點。一般從外部來看，民事訴訟基本結構是指“法官裁判中立，當事人雙方平等對抗”的三角架構關系。從程序內部基本結構來看，民事訴訟程序存在著若干對相互矛盾的結構性要素，它們在程序運行中構成了四對基本矛盾，即：程序目標(產出)與程序手段(成本)，大眾生活邏輯，實體思維傾向與形式思維傾向，職權主義與當事人主義。這四對基本矛盾在程序制度運行中既成為相互關聯又排斥的對立關系。它們既帶來無限可利用的公正資源，足以影響程序的公正質量，又產生程序技術構成中的諸多缺陷和兩難境地。而在這些要素中作為訴權的具體化表現則是“當事人主義”和“對抗”兩個不同表象的要素。

民事訴訟構造實質上是將職權主義和當事人主義在具體程序設置上與各種利益價值進行權衡的結果。當事人主義是民事訴訟中當事人自治和合意意思的表現。代表著訴訟中的自治與合意成份，代表個體，將程序的內在價值轉化為當事人的自身利益，主要包括以下兩方面的含義。其一，民事訴訟程序(包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產保全程序、先予執行程序等等)的啟動，繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外。主動收集證據。按照大陸法系訴訟理論的一般認識。還把當事人應當在民事訴訟程序啟動、訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導權的原理稱為“處分權主義”。當事人對訴訟程序繼續擁有主導權的法理稱之為“當事人進行主義”。作為法院判斷的對象的主張受當事人的限制，證據資料只能來源于當事人的法理稱之為“辯論主義”(作為廣義的辯論主義包括處分權主義)。處分權主義和辯論主義是當事人主義的核心和基調。從當事人主義的含義中可以看出，它強調了當事人在民事訴訟程序中的主體地位和主導地位。法院和法官在民事訴訟程序中處于相對被動和消極的判斷地位，法官處于中立地位，不能在超出原則的范圍之外干涉當事人民事程序主體權。

當事人主義因素在程序設計和運行中具體表現為“對抗”。“對抗”是指訴訟當事人的雙方被置于相互對立、相互抗爭的地位上，在他們之間展開的攻擊防御活動構成了訴訟程序的主體部分，對抗制也是基于民事糾紛是當事人之間私的糾紛和當事人意思自治而設立的。“當事人平等對抗”反映了程序中當事人的內在關系，法院以外的訴訟主體間關系，原告與被告的程序性關系。當事人的平等對抗并非是依靠“法官中立”來實現的，而是通過當事人之間訴權的對等和當事人自主抗爭來實現的。而當事人之間的自主自治并不是絕對的，民事糾紛進入訴訟從深層意義上就是當事人自主合意失敗后對強制性權力的一種訴求。關鍵是如何保障“平等”問題。因為“對抗”是訴訟當事人之間一種本身固有特質。首先，必須保障民事當事人雙方具有獨立的平等民事主體地位，這是民事訴訟雙方當事人對立爭執的基本要求，也是發現案件事實的基本保障；其次。民事訴訟立法須以原告的攻擊主張和被告的防御抗辯為訴訟程序的發展線索之一，來規范程序的過程和當事人在訴訟中的權利義務關系一致，并立足于當事人之間的相互對立。來表明行使辯論權和處分權的當事人在程序中的主體性地位。對抗的程序設計最形象的說法就是在程序運行過程中“讓雙方打仗”，原告武裝以訴訟形式，仿佛配上了刀劍。因此。被告要用抗辯裝備起來，作為盾牌加以抵抗。最后，民事訴訟最終目的不在于讓雙方當事人競技打架。而是為了解決糾紛，保障私法自治秩序，所以民事訴訟方法就要營造一個不合意基礎上的程序空間。促使雙方當事人在程序中進行合意交涉，絕對自主合意交涉在訴訟程序上是不可能的。這就需要強制性角色的參與到這個合意過程中來，對‘‘平等對抗”進行管理和對抗。作為審判結構的構成要素之一，“對抗”的展開是法院終局性判斷形成的基礎并在很大程度上直接決定了訴訟程序的內容。在對抗制當中，法院在訴訟程序中起著消極的、被動的和不干預的作用，而當事人及其律師則起著巨大的、支配性的和獨立的作用，他們竭盡所能，力圖說服法官作出對他們各自有利的裁決；按照職權制，法院則起著積極的、主動性的和干預者的作用，當事人及其律師僅起次要的、含糊不清的和輔助性的作用。因此，為確保當事人雙方平等對抗狀態的存在。應當確立禁止法官單方接觸當事人的原則。“法官中立”于當事人之間，不僅要求法官保障原告和被告平等地參加享有參與程序的機會，它不要求法官積極地發揮作用，但又不至于破壞所獲角色分配與對其他參與者的指揮誘導權之間取得的均衡。法官以中立的消極裁判者身份聽任其他參與者的自我定位或是以法官的職權角色擠占其他參與者的角色分工都是不對的。否則就會在結構上破壞當事人對抗的平衡關系。另外。對抗“競技”只是一種靜態的形象表述，從動態的過程分析上講，對抗制在訴訟中體現了“訴訟同時也是當事者之間在水平方向進行信息交流的過程。”訴訟當事人的雙方在信息交換過程中雙方相互對立、相互抗爭的地位，在他們之間展開的攻擊防御活動構成了訴訟程序的主體部分。對抗制主要是依靠當事人的自主抗爭的程序性權利保障來限制法官的擅判專斷。因此，對抗制要求程序的設計，將當事人之間在訴訟內的對立抗爭納入整套以達到或獲得結局性判斷為目標的制度性程序框架。該目標制約規定了從一開始提示并確立有關糾紛的命題。一直到圍繞這些命題進行證明等所有攻擊防御活動的內容和實施方式。