艱澀的開局

《反壟斷法》實施一年后，最被寄望的領域啞然無聲，頻頻出擊之處仍透明度不足。

不斷刷新的海外并購紀錄成為2009年中國商業國際化的主音符。不為人注意的是，在中國本土，肩負平衡中國與國際企業重大并購、保護市場自由競爭的《反壟斷法》也于爭議中在8月1日迎來周歲慶生。不過，對于想借世界經濟復蘇收復失地的跨國公司們而言，這個全球最大新興市場的“經濟憲法”仍顯得迷霧重重。

在否決可口可樂并購匯源這一外資在華最大一起并購案后不久，一些關注這起并購案的記者陸續收到一份調查問卷——問卷來自一家不愿透露名稱的跨國公司，他們希望知道媒體對《反壟斷法》的看法，并對外資未來在華投資并購時如何平衡民眾情緒給出建議。

某種程度上，這個調查恰恰說明了年輕的中國《反壟斷法》帶給外界的震撼。3月18日的一紙裁定，讓中國最大的高濃度果汁企業匯源集團與高達24億美元的并購失之交臂，更讓那些試圖染指中國資產的外資企業憂心忡忡。這打消了1年前民眾對其能發揮多大作用的疑慮，不過新的擔心亦隨之而來：這個威力巨大但略顯稚嫩的法律究竟是什么脾氣?

很多人非常急迫地想知道答案。原因在于，《反壟斷法》適用于境外壟斷行為導致的限制競爭。而根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，力拓和必和必拓的合資在須申報商務部審批范圍內。這一審批放置在力拓中途撕毀與中鋁的增持股份協議、中鋼協與兩拓的鐵礦石談判歷經8個月仍僵持不下、一波三折的力拓中國員工商業賄賂案等背景下，不由得讓《反壟斷法》再次經受全世界苛刻、充滿懷疑的關注。

8月17日，商務部發言人姚堅的發言指出，中國《反壟斷法》實行一年來廣受各界好評。他透露，商務部受理的46個案件中，69%為跨國公司案例。眼見幾乎同時進行但未受任何《反壟斷法》審查的中國電信業三大巨頭的重組，一在華跨國公司高管十分困惑：“《反壟斷法》是不是專為我們準備的‘特殊的禮物’?”

“黑匣子”

抱怨者不止是跨國公司。在今年7月北京大學舉行的一場《反壟斷法》實施一周年的學術研討會上，有人當場提出這樣的問題：《反壟斷法》在未來能不能回到一個法律基本點：法律面前，人人平等?不僅針對跨國公司，也管一管那些民怨集中的行政壟斷領域。制衡跨國公司壟斷行為和國內存在行政壟斷本就是立法的兩大初衷。2007年9月全國人大常委會法工委相關人士在《反壟斷法》通過之際也曾表示，在這一保護競爭的專門性、基礎性法律中，明確規定禁止行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭，是必要的。

此前公眾對于《反壟斷法》最大的期望是解決國內的行政壟斷價格問題，根據新浪網的調查，一年前公眾預測的第一個成為《反壟斷法》被告的跨國公司是美國微軟公司，而不是可口可樂。很多人也相信鐵路、電信、石油、汽車和軟件五大壟斷行業將首當其沖。現在來看，這些期望都未見執法部門有任何行動。

對于立法者來說，為何放過行政壟斷這樣的質問會讓他們感到委屈。立法小組的專家認為，一年來《反壟斷法》的成就不容抹殺。《反壟斷法》起草小組成員、中國社科院法學專家王曉曄指出，對行政壟斷約束不夠是因為《反壟斷法》可用的“武器”還不夠多。而近日正在加緊制訂的各種實施細則將彌補“可操作性不強”的問題。

但問題本質或許不在操作層面。美國眾達律師事務所陶景洲律師認為，民眾之所以感到“心中沒底”，不能形成良好的法律預期來調整自己的行為，是因為一年來商務部受理的幾十起案件中，公眾真正接觸到的只有匯源案這一起案件。研究者、法律工作者也只能反復研究這一起案件，來揣測商務部的“標準”。因可口可樂匯源案而遭受爭議時，商務部曾以此前審議通過的40起類似并購案來印證《反壟斷法》并非只禁不批。但如果沒有各個層面的呼吁，這些被審批通過的并購案仍會鎖在“黑匣子”里。“在著手實施潛在的并購前，企業領導人希望知道游戲規則。”英國金融時報也撰文指出，那些習慣了歐盟反壟斷機構長達百頁的反壟斷裁決的跨國公司，面對中國商務部只有幾百字的解釋無所適從。

法律界有一句諺語——法律無秘密，即一部法律無論其立法技術多么復雜，其仍應該以一種謙卑、公開、公平的態度示人。且文字本多歧義，無論哪個國家都無法根本避免，指望公眾望文生義的去無師自通的理解法律，必然謬之千里。這時，公眾需要看到更多案例，更多對判決的充分解釋。

從執法框架上看《反壟斷法》亦面臨越走越窄的局面。早在《反壟斷法》確立之初，即有人指出執法機關呈三駕馬車之勢，可能會形成交叉執法的問題，增加執法成本，不利于樹立法律權威。按照規定，商務部負責“經營者集中”也即并購行為的反壟斷審查；國家發改委管“價格壟斷行為”；國家工商總局負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法工作。反行政壟斷的任務更多的在后二者身上。

一年后，這個擔心令人意外地消失了。匯源案使得商務部成為曝光率最高的部委，因此，在《反壟斷法》一周年之際，僅有三分之一執法權的商務部“越俎代庖”地宣布《反壟斷法》廣受各界好評也可以理解。

事實上，部委正代替法院這樣傳統的司法機構成為《反壟斷法》的執法主力。去年9月4日，即可口可樂宣布收購匯源的第二天，將國家質檢總局告上法庭的北京兆信等4家防偽企業被北京市第一中級人民法院書面裁定稱“本院不予受理”，理由是此行政訴訟超越了法定期限。而以個人身份提起的反壟斷訴訟第一案的結局也不明朗。2008年9月19日，律師李方平訴中國網通北京分公司壟斷案被北京市朝陽區人民法院正式立案，但至今未有下文。

遏制上述行政壟斷在世界范圍內都是一個法律難題，其牽扯利益關系錯綜復雜，牽一發而動全身。僅從行政序列上看，中國反壟斷執法機構多為部委下的局級單位，指望局級單位管轄裁斷部委的壟斷行為，確實有著天然的難度。

基于中國正走在全球化的關鍵時期，《反壟斷法》被民眾寄予厚望。8月12日，國家發改委發布公告，就《反價格壟斷規定(征求意見稿)》向社會公開征求意見。這份征求意見稿涉及我國境內和境外的價格壟斷行為。可以想見，伴隨著這一新規的征求意見，新的利益博弈即將展開。法律從來都是利益博弈的產物，無論是在立法還是在執法過程中，如初生嬰兒般的中國《反壟斷法》無須避言這種博弈的復雜性，但需最大限度地保持開放。