勞務派遣制度中用工單位與勞動者簽訂合同之可行性研究

[摘要] 在勞務派遣制度中，《勞動合同法》強制性規定了派遣單位必須與勞動者簽訂勞動合同，但這種規定并不能很好的全面保護勞動者的權益。文章認為，勞動者與用工單位另行簽訂一份具有補充性質的勞動合同在理論上是可行的。這種補充合同的簽訂有利于維護勞動過程中勞動者權益的保護，也有利于勞動糾紛的處理。

[關鍵詞] 勞務派遣勞動合同可行性

我國《勞動法》第16條規定:勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。在勞務派遣中，有派遣單位、用工單位、勞動者三方當事人，但從《勞動合同法》第58條可以看出，我國僅認為派遣單位是用人單位，僅規定派遣單位須與勞動者簽訂勞動合同。筆者認為用工單位也應與勞動者簽訂勞動合同，至少，對此法律未禁止。

一、理論上的可行性探討——用工單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的原由

首先，勞動者被派遣到用工單位后，與用工單位的普通勞動者一樣的勞動，都受用工單位的監管與管理，都從其勞動創造的價值中分得一部分作為工資，其勞動都是用工單位業務中不可分割的一部分——以用工單位的普通勞動者作為參照，用工單位與勞動者之間存在勞動關系，其間的勞動過程、雙方的權利義務等內容都需要簽訂勞動合同加以規范。

其次，派遣單位與勞動者之間簽訂的勞動合同不能彌補用工單位未與勞動者簽訂勞動合同的空白。具體來說，派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同可以分為兩個部分。第一部分是招聘之后，兩者簽訂的兩年以上規定期限合同，主要是明確派遣單位取得勞動力使用權，勞動者成為派遣單位的人，以及對應的兩者間的一些權利義務。第二部分主要涉及勞動者的被派遣的單位、崗位、期限等內容。一般情況下，這一部分通常會在第一部分合同之后簽訂，勞動者也會陸續在不同的用工單位工作。更重要的是，整個勞動過程都在用工單位發生，雙方不能對這一過程作出詳細規定。

第三，這一勞動合同也不能在派遣單位與用工單位之間的派遣協議當中體現。用工單位通過向派遣單位支付管理費的費用和派遣協議，取得勞動者的勞動力使用權，但這并不意味著就取得了監督與管理權，勞動力是人身屬性與財產屬性的統一，用工單位要取得完整的監督管理權還必須征得勞動者的同意，派遣協議只是他們的交易，他們不能在這里面對勞動者設定各種各樣具體的、確定的義務。

當然，法律的強制性規定也不能對此作出很好的規范。首先，隨著社會的發展，勞動過程越來越復雜，并且處于不斷變化的過程中，不同行業、不同單位、不同勞動者的權利義務各不相同，法律只能從大的、原則性的共同方面做出規定，而不能對當事人之間具體權利義務作出規定。另一方面，我國法律設計的“告知”義務也可能存在漏洞。《勞動合同法》第六十條規定派遣單位應將派遣協議的內容告知勞動者，第六十二條規定，用工單位應告知勞動者工作要求和勞動報酬。這里未明確“告知”是否為書面，還可能出現兩單位聯合起來蒙騙勞動者，在自身權益被侵犯時，勞動者被蒙在鼓里，怎么用各種手段來維護自身權益呢?

二、實踐中的困局與解脫——用工單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的優勢

如前文所述，在用工階段，基本上是由用工單位說了算，派遣協議不能對此進行有效規范，又沒有勞動合同的約束，極易造成用工單位權力濫用。因為，依派遣協議，派遣單位有義務向用工單位提供合格的勞動者，用工單位認為不滿意的，可以直接退回派遣單位，不用像解雇一樣要支付各種賠償金。甚至，在發生糾紛時，用工單位可能反咬派遣單位一口，認為派遣單位提供的勞動者不合格，要求派遣單位承擔違約責任。

另外，用工單位與勞動者簽訂勞動合同，明確雙方的權利義務，有利于減少糾紛，有利于順利快速解決糾紛，符合經濟、效率的原則。由于勞務派遣的特殊性，中間共有三方主體參與，相比之下，勞動者處于弱勢地位。《勞動合同法》第92條、《勞動合同法實施條例》第35條，規定了派遣單位與用工單位互相承擔連帶責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(二)第十條規定了勞務派遣糾紛案件中，內容 用工單位的，派遣單位與用工單位作為共同被告，也就是說，普通的甚至是細小的糾紛都可能會用工遣單位、用工單位、勞動者三方集合起來解決。這可能使糾紛進一步復雜化，又浪費時間、人力、物力。因此，筆者認為，甲勞動合同明確用工單位與勞動者之間的權利、義務，把在用工階段用工單位與勞動者之間的糾紛盡量在用工階段解決，這是符合各方利益的舉措。

此外，對于用工單位將原來的普通勞動者“掃地出門”，讓他們與派遣單位簽訂勞動合同，用工單位再以勞務派遣的形式招募使用的行為。除利用《勞動合同法》第66條進行規制外，筆者認為可以借鑒公司法“解開面紗”原則的相關理論，直接認定用工單位就是實質上的用人單位。如果此時有勞動合同，將大大有利于勞動者權益的保護。

三、結語

伴隨著社會的高速發展，社會分工的深入與細化，各種社會關系也會日趨復雜，需要法律去規范和調整。這是法律發展的機遇，也是挑戰。對此，法律應當也只能勇敢面對，適應社會的發展，理順各方關系，維護好各方利益。

勞務派遣在我國已經有近20年的發展，相比之下，其法律關系復雜，原本由用人單位與勞動者之間的一個法律關系，轉變為派遣單位與勞動者和用工單位與勞動者之間的兩個法律關系。筆者認為可依據“化整為零”的方法，法律分別對其進行調整，并且又聯系為一個緊密的有機體，在盡可能的情況下，以“一對一”的、較為簡單的模式去規范勞務派遣三方之間的關系。勞動合同作為對法律的補充，有些無可替代的作用。強制規定用工單位與勞動者簽訂勞動合同將對有利于保護各方利益、促進勞務派遣健康快速發展起到積極作用。

參考文獻:

[1]王全興:勞動法(第二版)[M].北京:法律出版社，2004

[2]張 玲朱 東:論勞務派遣中的雇主責任[J].法學家， 2007，(4)