“住改商”，一刀切斷了亂麻?

住宅改作商業或辦公用房，即俗稱的“住改商”，是城市業主利益沖突的焦點，也是城市管理進退失據的難點。

2007年出臺的《物權法》試圖理清這團亂麻。結果卻力不從心。前不久，最高人民法院的一條司法解釋，為“住改商”打上了立法“補丁”，但這個“補丁”卻引發爭議沸揚。

考察物權保護的現實沖突、立法制度的深層困境等等，“住改商”或許是個最典型的標本。

“住改商”被判了事實“死刑”

2009年5月25日，北京北郊X小區。36歲的何女士手持一份當天的《新京報》，一臉茫然。

這一天，《新京報》頭條新聞標題是《“住改商”須經全樓業主同意》。據有關報道披露，2007年出臺的《物權法》，規定“住改商”除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主同意。為了明確界定“有利害關系業主”，最高人民法院于5月24日公布了《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律問題的解釋》的司法解釋，將“住改商”的“有利害關系業主”的范圍原則上確定為在本棟建筑物之內，《“住改商”須經全樓業主同意》的新聞標題即由此而來。該司法解釋同時規定：“住改商”的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。換言之，只要同樓業主有一位“一票否決”，就不能“住改商”。

正是這“一票否決”，讓何女士陷入了進退兩難的絕望。

三個月前，下崗待業在家的何女士賣掉舊房，又在銀行貸款30多萬，在x小區買了一套位于底層的二手三居室，準備將客廳改造成一個經營日常用品的便利店，日后能有一個穩定的收入來源。

對于何女士開便利店的想法，小區業委會、居委會和物業公司深表贊同，因為x小區的商業服務設施一直不足，小區居民生活相當不便。何女士和同一樓層的十多戶鄰居也打了招呼，鄰居們亦是一片支持之聲：“既不擾民，又能免去買油鹽醬醋跑長路之苦，好事啊!”

心里有底的何女士很快又投入3萬多元對客廳進行改造、裝修，并開始聯系各種貨源，準備兩周后正式開業。就在這當口，這則“一票否決”的司法解釋，讓原本一帆風順的何女士走到了懸崖邊上。

“我的便利店等于被判了事實‘死刑’!”何女士抬起頭，望著身后高聳人云的樓宇，長嘆了一口氣。何女士所居住的這幢居民樓，是北京各小區最常見的塔樓，高28層，每層12戶居民。換言之。何女士要想把便利店開起來，必須征得336戶“利害關系人”的同意，這幾乎是不可能完成的任務。“怎么可能跑得過來呢?別說有一戶不同意這店就開不成了，就算我愿意挨家挨戶去磕頭燒香，有些業主長期不在這兒住，上哪兒找去啊?再說了，我的小店開在一層，無論如何也不會影響那些住在高層的業主，怎么他們都成了‘利害關系人’?”

牢騷歸牢騷，何女士最現實的難題還是：便利店究竟開，還是不開?如果堅持，就必然遇到被“一票否決”的風險；如果放棄，已經投入的便利店裝修損失怎么辦?還有，當初購買底層住宅的美好設想，30多萬貸款的償還，以及日后的生計，又該怎么辦?

對于全國各個城市準備和已經“住改商”的業主而言，這紙“一票否決”的司法解釋猶如當頭一棒，令他們陷入了集體焦慮和恐慌。

立法的燙手山竽

“住改商”的利弊及禁放，已爭議了很多年。

“住改商”的弊處顯而易見，比如，在住宅樓內開辦公司會導致小區車位緊張、電梯擁堵，開辦餐館飯店會帶來油煙和垃圾污染，開辦歌舞廳、美容院等等，除了制造噪音，還可能因進出人員復雜而埋下治安隱患……凡此種種，令不少小區居民對“住改商”極為反感，必欲拒之門外。

但支持“住改商”的亦不在少數。畢竟，在小區內開設的便利店、干洗店、小賣部、醫療診所、打字復印室等等，不僅對居民生活毫無干擾，而且能帶來極大的生活方便，彌補社區商業配套的不足。

事實上，在《物權法》制訂過程中，“住改商”就是一個令立法者頭痛的難題。《物權法》最終采取了簡約主義的立法策略，只是原則規定：“住改商”除了需要遵守法律、法規以及管理規約外，“應當經有利害關系的業主同意。”由于沒有明確何謂“有利害關系的業主”等關鍵細節，這一條款的可操作性乏善可陳。

接下來，一些雄心勃勃的地方立法試圖進一步明晰“住改商”問題，結果卻陷入了新一輪爭議。在成都、廣州等地召開的相關立法聽證會上，都曾發生了搶話筒的火爆場面。而一些“明智”的地方立法者干脆不予表態，將“住改商”這個燙手山芋又扔還給了《物權法》。

地方立法難有作為，各種“地方慣例”卻應運而生。在北京，“住改商”的實際做法是“須征得大部分近鄰同意”。在廣州，“住改商”一般需征得三分之二的同棟業主同意。而在廣東其他地區。有的采取了’“三分之二”原則，也有的卻奉行“須征得整個小區業主同意”的嚴苛標準。

在模糊的制度之外，真正左右“住改商”命運的還有兩股潛力量。首先，由于住宅樓土地出讓期長、出讓金低，一些房地產開發商先是以住宅樓名義申請立項，建成后卻將“商住兩用”當成最大賣點，并借機抬高房價。由于大量公司進駐這類“商住兩用”，由此也引爆了大量糾紛。

為了平息矛盾，一些地方政府一度下達禁令，不允許住宅樓轉成辦公用房。此令一出，一些披著住宅樓“馬甲”行商務樓之實的項目立刻房價應聲大跌，大批投資性業主紛紛要求退房。為了擺脫這一困局，許多開發商動用各種手段游說政府。由于其博弈能力極其強大，許多地方的“住改商”禁令最終不了了之。

除了利益集團，政府立場是決定“住改商”命運的更為關鍵的力量。在考量不同“民意”的同時，政府自身的功利主義思維摻雜其間，又進一步加劇了“住改商”政策的搖擺不定，其中典型當數廣州。在這座“住改商”最為盛行的城市，各方博弈拉據達9年之久，政府態度來回反復、時禁時放，在“住改商”問題上付出了巨大的社會成本。

今年2月，為了應對國際金融危機帶來的失業壓力，廣東省政府對“住改商”大幅松綁，明確表態，只要業委會或居委會同意，“住改商”即可申領營業執照。但是，隨著“住改商”的司法解釋橫空出世，這個剛剛推出的具有強烈功利色彩的“松綁”新政終成一張廢紙。有人推測，廣州等地通過“住改商”形成的特色商業街，將永遠消逝在人們的視野中。

一票否決，麻煩終結者

“一票否決”的司法解釋出臺后，支持者大聲叫好，歡呼從此絕了“住改商”的后患。但質疑的口水也是洶涌澎湃，網上爭議尤其激烈。

普遍的看法是，這等于關閉了“住改商”的大門。即使勉力為之，也必然在征求同樓業主同意的過程中，被迫形成請客送禮、私下補償等潛規則，最終導致鄰里關系的庸俗化。

另一種可能是，一些財力雄厚的公司或個人反而從中嗅出了商機，購買同一住宅樓的多個單元，再通過較高補償逐一收購其他業主的“同意權”，然后再高價出租給商戶使用。如此，在個人“住改商”漸漸絕跡的同時，這種收購式的“住改商”反而可能迅速興起，蛻變成一個牟利產業。

有批評指出，合理的“住改商”是一種世界趨勢。“一票否決”的制度性障礙，等于堵死了公民低成本創業的途徑，很可能引發影響經濟、妨礙就業等負面效應，其成本恐怕遠遠高于所節省的司法成本。

尤為尖銳的追問是，這個司法解釋是否有“麻煩終結者”之嫌?因為“一票否決”規則的推行，將從源頭上減少乃至杜絕令法院頭痛不已的“住改商”糾紛，進而大大減輕其負擔，讓法院從“住改商”的麻煩中徹底解脫出來。

種種爭議之外，“住改商”的實質問題還是如何合理平衡權利沖突。

“住改商”應當受到限制，但這種限制應當是合理的而不是簡單、粗暴的。而且，“住改商”本身實際上也是一種物權，《物權法》已經明確規定：“業主對其房產建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利”，當然這種權利的行使不得損害其他業主的合法權益。那么，業主在自己的住宅里“住改商”，并且沒有任何擾民等不良后果，甚至受到絕大多數業主的歡迎。是不是一種正當的權利行使呢?是否應當得到合理的保護呢?是否可以憑個別業主毫無“損害事實”依據的反對而被輕易剝奪呢?

可見，明確何為“有利益關系業主”固然重要，但理清“住改商”是否具有“損害事實”更為重要。事實上。相關司法解釋也在一定程度上體現了這一立法理念，明確規定：“建筑區劃內，本棟建筑物之外的業主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。”這實際上是要求本棟住宅樓之外的業主承擔證明“住改商”有損害事實的舉證責任。

但是，本棟住宅樓業主卻無須證明“損害事實”的存在，只需憑一己好惡隨意投上一票，就可能輕易否決“住改商”。這種制度設計的不均衡、不統一，多少令人費解。

需要強調的是，“住改商”是否具有“損害事實”，恐怕不能由爭議雙方說了算，甚至也不能由大多數業主投票表決，而是應當提供司法等爭議解決機制和權利救濟渠道。換言之。當“開店權”與“否決權”發生權利沖突時，合理的“開店權”與“否決權”并無高下之分。法院不應以減輕訟累為主旨，而是應當承擔起明辨是非、定分止爭的功能，而不是從制度源頭就扼殺“住改商”的權利，在潑掉侵權的臟水的同時也倒掉了權利的孩子。

尋找公平的出路

正因為“損害事實”在“住改商”問題中的極端重要性，司法解釋等制度設計不應局限于“利害關系人”的簡單立法思維，而應致力于提供判別“損害事實”的標準，鑒定“住改商”是否侵犯了其他業主的通行權、鄰近權、通風權、采光權、共有權等合法權益。

為了更好地鑒別是否具有“損害事實”，制度設計的另一個改進方向是，嚴格限定“住改商”的產業類別，明確哪些便民利民的產業可以進入并接受必要的限制，哪些嚴重擾民的產業絕對不得進入。司法解釋等制度設計如果在這方面多下點功夫，恐怕能讓“住改商”問題得到更妥善的解決。

從更深的層面而言，要合理、平和地解決“住改商”糾紛，除了司法救濟渠道外，還應當培育多元化的利益平衡機制和爭議解決機制。

比如，對于“住改商”申請，可以由業主委員會主持前置性的協商程序，使小區各種“民意”在充分博弈的基礎上得到調和，并就營業時間、經營類別乃至補償費用等等達成一致，而不是由“住改商”業主挨家挨戶去“做工作”；再比如，“住改商”糾紛發生后，應當充分發揮社區居委會的調解功能，盡量在社區內部解決矛盾；還有，對于“利害關系人”、“損害事實”等等的界定，可以在征得各方同意的前提下。委托中立的第三方進行評估。如此，可以將“利害關系人”合理限制在最小范圍，而不是一刀切式的整幢樓。此外。對“損害事實”的評估也不應“一評定終身”，而是應當隨著“住改商”的經營變化隨時調整。這種中立、客觀、動態的評估機制，方能最好地維護各方利益。

民間自治與司法救濟相互借力，當是應對“住改商”難題的合理途徑。不過。目前許多城市小區的業主委員會等自治機構并不成熟甚至缺失，要實現這一理想境界尚有待時日。也正因此，有必要以“住改商”之類的社區難題為契機，加速構建、激活小區的民主、自治功能。只有當社區敢于直面“住改商”一類的難題。才可能生成一個相互尊重、和諧共處的社區生態。也只有通過這樣的自治訓練，才可能培育出合作、妥協的民主精神，，使所有業主都意識到：一切權利和利益，都應以尊重他人合理權利和利益為前提，而不是一味追求自身權利和利益的最大化。

這種成熟的權利意識和民主精神。是一個合格的公民群體不可或缺的素養和氣質。想“住改商”的有必要捫心自問，自己的利益追求是否傷害了他人的正常生活，并時時以此自律。反對“住改商”的也有必要冷靜地想一想，倘若不假思索地對“一票否決”送上掌聲，隨意否決而不是善待他人的合理權利，那么有一天自己也想“住改商”時，也許會發現，這種權利的可能性其實早已被自己親手葬送。

“住改商”如此，其他權利亦如此。