論習(xí)慣能否成為當(dāng)代英國法的淵源

摘 要:外國法制史研究的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為習(xí)慣是英國法的一種重要淵源，但對于習(xí)慣何以成為一種法的淵源未能給出令人信服的闡釋。本文通過合理界定法的淵源的概念以及引入習(xí)慣成為一種法的淵源的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，對習(xí)慣作為英國法的淵源的歷史基礎(chǔ)，證明習(xí)慣存在和效力的標(biāo)準(zhǔn)，對習(xí)慣作為一種法的淵源的質(zhì)疑以及習(xí)慣和立法、先例在法的淵源體系中的關(guān)系等問題進(jìn)行考察，從而得出結(jié)論:習(xí)慣在法理上是一種重要的法的淵源，但在英國當(dāng)代的法律實(shí)踐中，它的作用是微乎其微的。

關(guān)鍵詞:習(xí)慣;法的淵源;當(dāng)代英國法

中圖分類號:D903文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)27—0203—03

一、 理論框架:法的淵源的概念

“法的淵源”這一術(shù)語，源自歐陸，后衍及英美。①然而，現(xiàn)在法學(xué)理論中“法的淵源”一詞的含義十分混亂。誠如凱爾森所言，“‘法的淵源’這一用語的模糊不明似乎使這一用語無甚用處”②。我國法學(xué)理論中傳統(tǒng)的淵源論認(rèn)為，“法的淵源”這一術(shù)語可以指稱如下含義:(1)法的實(shí)質(zhì)淵源，即法的最終來源;(2)法的效力淵源，即法律產(chǎn)生于立法機(jī)關(guān)還是其他主體，產(chǎn)生于什么樣的立法機(jī)關(guān)或其他主體;(3)法的材料淵源，及構(gòu)成法的內(nèi)容的各種材料，如政策、習(xí)慣、宗教禮儀、道德、理論學(xué)說等;(4)法的形式淵源，即法以什么樣的形式表現(xiàn)出來，是成文法、判例法、習(xí)慣法還是其他?(5)法的歷史淵源，即能夠引起法或法律規(guī)則產(chǎn)生或改變的歷史現(xiàn)象或事件。③但正如中國有學(xué)者所指出的那樣，這種觀點(diǎn)“既混淆了法的淵源和法的形式，也不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了法的淵源的范圍;既混亂了法的淵源的種類關(guān)系，也紊亂了法的淵源體系的結(jié)構(gòu)的合理性”④。……