司法能夠在多大程度上過問政治？

去年底，泰國發生的憲政危機引起了世界的關注。據《環球時報》報道：二○○八年十二月二日，泰國憲法法院就二○○七年十二月“議會選舉舞弊案”做出判決，宣布解散執政聯盟中的三黨——人民力量黨、泰國黨和中庸民主黨，上述政黨的執行委員五年內禁止參政。憲法法院的這一判決使泰國總理頌猜·翁沙瓦失去繼續擔任總理的資格，頌猜政府宣告結束。這已經是泰國憲法法院在三個月內判決解散的第二個政府，二○○八年九月九日，泰國憲法法院曾經判決沙馬在出任泰國總理后為電視臺主持烹飪節目違反憲法，沙馬及其內閣全體辭職。

看得出，泰國憲法法院對政治問題的介入很深，深到足以讓人驚訝的程度。一個亞洲鄰邦的司法機構竟然如此強勢，大筆一揮，可以讓一個個政府下臺。

作為一名法律人，筆者自然樂見司法昭示權威。不過司法究竟可以在多大程度上過問政治？而在有的國家，司法機構已經將觸角伸進政治的傳統領地，大有取代議會（人民）來對政治問題進行裁判的趨勢。這對于現代民主社會來說，究竟是不是一個福音，則大可斟酌。

談到司法和政治問題的關系，源頭還得從美國憲法說起。

從憲法規定上看，美國聯邦法院的司法管轄權是相當廣泛的。美國憲法第三條第二款規定：“司法權的適用范圍，應包括在本憲法、合眾國法律和合眾國已訂的及將訂的條約之下發生的一切涉及普通法及衡平法的案件，一切有關大使、公使及領事的案件，一切有關海上裁判權的案件及海事裁判權的案件；合眾國為當事一方的訴訟，州與州之間的訴訟，州與另一州的公民之間的訴訟，一州公民與另一州公民之間的訴訟，同州公民之間為不同之州所讓與之土地而爭執的訴訟，以及一州或其公民與外國政府、公民或其國民之間的訴訟。”條文字面上，聯邦法院的司法管轄權相當寬泛，幾乎沒有什么明顯的限制，僅純屬一州之內的案件與爭議除外。

不過實際上，法院并未行使憲法條文賦予的如此寬泛的管轄權。如同麥克洛斯基所言：“最高法院以所提出的問題不適于司法裁定為由，有意而且持續不斷地回避憲法規定中的很多內容。”（羅伯特·麥克洛斯基：《美國最高法院》，任東來等譯，中國政法大學出版社二○○五年版，14頁）在實踐中，能夠進入法院進行訴訟的案件一般要具備以下幾個條件：必須是憲法第三條規定的“案件或者爭議”(cases or controversies)；原告必須具備訴訟資格；案件必須是“成熟的”(ripe)；案件不能“已經失去實際意義”；案件不能構成“政治問題”。前四項條件筆者在此不予贅述，而最后一項條件則和本文的主題密切相關。“政治問題”(political question)這一概念最早見于美國聯邦最高法院一八○三年劃時代的案例——馬伯里訴麥迪遜案，在該案的判決書中，首席大法官馬歇爾提出：本質上為政治性的問題，或依憲法或法律應交由行政部門決定的問題，不能由法院代為決定。他舉的例子，如總統指揮其所任命官員的決定，只要屬于其裁量范圍，即屬政治問題，法院不能加以審查。

首次運用“政治問題”理論作為判決理由的案件是一八四九年的Luther v. Borden一案。在該案中，羅德島州一些被剝奪公權的州民，因不滿當時州政府的許多政策，遂不顧州政府的反對，自行成立新政府，頒布了新憲法。美國總統應原州政府之請求出兵鎮壓，所逮捕的新政府公職人員在司法程序中，主張原政府并非聯邦憲法所保障的共和政體，故不合憲。聯邦最高法院認為，何為憲法第四條所稱的共和政體(republic form of government)，是一項政治問題，不應由司法加以決定。在此案中，美國聯邦最高法院第一次提出了“政治問題不審查”的原則。此后，聯邦最高法院曾多次以政治問題為由拒絕對某些案件進行審理。例如，一九一二年聯邦最高法院在Pacific States Tel. Tel. Co v. Oregon一案中就以政治問題為由拒絕認定俄勒岡州公民創制的一項稅法是否違反憲法所規定的共和政體保障條款。在一九三九年的Coleman v. Miller一案中，聯邦最高法院判決認為，批準憲法修正案的“合理時間”究竟為何，各州議會的批準行為是否有效，均屬政治問題，應由國會決定。

雖然“政治問題不審查”的原則已經提出，但到底哪些案件和爭議屬于“政治問題”并不容易進行認定。畢竟，憲法性案件或多或少都帶有一定的政治性，如果將凡是帶有政治性的案件都拒之門外，那么違憲審查機構恐怕就可以關門了。一九六二年，美國聯邦最高法院在貝克訴卡爾一案中提出了可能被認定為“政治問題”的六種情形，即：（一）憲法條文明確規定交由與法院有同等政治地位的政府其他分支進行處理的問題；（二）缺乏明確的、可操作的司法標準的問題；（三）必須先經過“非司法的裁量”的政策決定，法院才能做判斷的問題；（四）如果法院獨立加以判斷，會造成對其他同等機關不尊重的問題；（五）情況特殊，有必要無保留地支持已經做出的政治決定的問題；（六）法院和政府其他分支會做出不同的決定，有引發難堪之虞的問題。在本案中，最高法院同時也一再聲明，并非凡是帶有政治性質的案件都屬于“政治問題”，只有那些不具備“可司法性”(justiciability)的政治爭議，法院才不予以審查。不過接下來的問題是，不具備“可司法性”的政治爭議標準為何？這在貝克訴卡爾一案所列舉的六種情形中并不能找到共性。 后來一直有學者試圖為這個問題找到答案，例如畢克爾就提出，缺乏“可司法性”的政治爭議標準如下： 司法缺乏可資判斷的標準予以解決的問題； 司法缺乏足夠能力予以解決的問題； 司法裁判可能不為政府部門遵從的問題；司法并非民意機構以致缺乏民意基礎提供解決途徑的問題。（Alexander M. Bickel: The Least Dangerous Branch， Yale University Press， 1986， 184頁）凡是具備這些因素之一的政治爭議，都不應該由司法加以決定。在此后的聯邦最高法院的違憲審查實踐中，通常將涉及對外關系、軍事組織、敵對狀態持續期間、政府民主政治運作形式、憲法修改程序、國會議員資格、國內政黨紛爭以及參政權或政府統治權分配的事務，歸為政治問題之列。

看來在美國，司法與政治之間的界限一直是存在的，雖然這條界限有時候不那么清晰而已。

在我們另一個亞洲近鄰——日本，在司法與政治的關系問題上也有自己的一套理論——統治行為論。他們把那些具有高度政治意義的國家行為稱為“統治行為”，認為這類行為不適宜由法院進行司法審查。雖然日本國內法學界對這一理論仍有爭論，但在一些具有重大社會影響的案件中，它經常被法院用做結束訴訟的理論依據。一九五九年的“砂川判決”就是一個有代表性的案例。

砂川是東京都附近的一個軍事基地，“二戰”中被美軍占領，《日美安全保障條約》簽訂后一直由美軍使用。一九五四年，日美聯合會決定擴建該基地，日本政府開始征地，遭到群眾抵制，一些采取過激行為的人被日本政府以刑事特別法第二條為據提起公訴。被告人以《日美安全保障條約》違反日本憲法第九條第一項禁止維持戰斗力的規定提出抗辯，并認為依據《日美安全保障條約》而制定的刑事特別法第二條亦屬違憲。東京地方法院于一九五九年三月做出一審判決，認為美軍駐扎在日本是禍非福，美軍作為日本自衛力量是對憲法和平主義原則的間接違反，因此根據《日美安全保障條約》允許美國駐軍屬于違憲，據此制定的刑事特別法也應當無效，被告無罪。檢察署將案件直接上訴到最高法院，最高法院于一九五九年十二月做出終審判決： 憲法第九條所禁止的戰爭力量，是指以日本為主體可以行使指揮權、管理權的戰爭力量，外國駐軍并不相當于這種力量。《日美安全保障條約》具有高度的政治性，司法對于此類問題應當自我約束管轄權，除非此條約達到明顯違憲的程度。戰后的日本在憲法中宣布放棄軍備，美軍是為保衛日本安全而駐扎在日本，故《日美安全保障條約》有其合理性，并非一看就非常明顯的無效，因而也就不能由司法進行深層次的審查。東京地方法院一審判決安保條約及基于該條約的刑事特別法無效，顯然是不慎重、不妥當的，故判決：一審法院的認定無效。

本案判決確立了日本法院在政治問題上的自我克制的司法態度，它在對相關“統治行為”的審查方面確立了“明顯違憲”才可進行審查的標準。在此后的“長沼判決”（一九七三）等案件中，日本最高法院延續了原則上不審查“統治行為”的做法。根據日本學者入江俊郎的看法，“統治行為”是屬于國民保留判斷的事項，只能由國民直接參政或交由受國民委托的特別機關來加以判斷，或者最后在選舉時由國民做出公平的判斷。如果將這些事項交由司法機關進行審查，那將造成司法權凌駕于其他權力之上，甚至是自居于國民主權者的狀態。

中國大陸目前沒有憲法訴訟。不過，在日漸增長的行政訴訟中也會涉及政治問題。在司法實踐中，中國大陸法院對政治問題的態度相當謹慎。一位最高人民法院的法官曾這樣撰文總結：“對于一些涉及政治安全或者意識形態安全的案件，涉及重大的國家利益，法院不好簡單地以法律技術上的合法性進行衡量和判斷，因而寧愿關閉司法審查的大門，而委諸更具有專門性的行政機關或政治機構去解決。”（孔祥俊：《行政行為可訴性、原告資格與司法審查》，人民法院出版社二○○五年版，173頁）二○○三年，最高人民法院副院長江必新大法官在“全國法院行政審判工作座談會”上明確表達了官方的態度：“對于具有高度政治性或政策性、不能或難以進行合法性判斷、由行政機關處理更為妥當的行政爭議，可以不予受理。”在缺乏足夠司法權威的憲制背景下，面對重大的政治性問題，大陸法院選擇緊閉司法審查之門。這是一個明智之舉，也是一個無奈之舉。當然，大陸的司法審查之門整體上可能過窄，人民時有“告狀無門”的困窘，但這是另外一個問題了。

至此，可以得出一個基本的判斷：對于那些不具備“司法性”的、不宜由司法機構進行審查的政治性爭議，司法機構不應涉足，而是應該留待政治機構予以解決。看來，泰國憲法法院走得有點遠，恐怕已經超越了司法與政治之間的那條紅線。筆者注意到，已經有國際輿論將泰國憲法法院二○○八年十二月二日的判決批評為“司法政變”。馬來西亞《星洲日報》十二月三日的社論就評論道：“泰國憲法法庭的判決已廣受各界質疑。……憲法法庭的判決形同消滅整個執政黨世代的政治人物，其激烈的程度猶如一場‘司法政變’，明顯有偏幫反對派之嫌。泰國政治又陷入民主逆退的惡性循環，政局還會呈現相對混亂的局面，會否重回軍人威權統治實在很難說。”

“司法政變！”這樣的批評確實值得當事者警醒。目前泰國的政治亂局不見起色，司法的威望卻陡然降低，真是應了德國著名憲法學者施密特(Karl Schmiit)的那句話：“司法如果介入政治，非但對政治一無所獲，反而會使司法全盤皆輸。”（轉引自李建良：《憲法理論與實踐（一）》，學林出版社版，358頁）

如果司法陷入政治太深以致“全盤皆輸”，最壞的結果可能連自身都保不住。這絕非杞人憂天，上世紀九十年代俄羅斯憲法法院就遭受過這樣的命運。一九九一至一九九三年，俄羅斯議會與總統葉利欽在政體、私有化、制憲等問題上爆發了尖銳的“憲法之爭”，雙方各自為政、互相批評，兩個“政權”并存，最后發展到武裝沖突以致人員傷亡的局面。面對險惡的政治危局，俄羅斯憲法法院未能恪守司法機構應有的獨立和超然品格，而是在憲法法院院長佐爾金(Zorkin)的領導下深度介入總統與國會之間的政爭，數次主動宣布總統違反憲法，從裁判者異化為沖突的一方主體。一九九三年十月，改革派勝出“憲法之爭”，俄羅斯徹底埋葬了蘇維埃政權的國家體制，原有的立法機關被解散，憲法法院自然也難逃被重組的結局。

不過，既然是憲法爭議，不可能不帶有一定的政治性，而衡量政治爭議是否具有“可司法性”確實不是一件容易的事。

在經歷了沃倫(Warren)和倫奎斯特(Rehnquist)這兩任“司法能動主義”的聯邦最高法院后，美國人民意識到，司法審查已經成為“我們民主體制里的一股反多數力量”，而法院也已經不再是那個漢密爾頓心目中“既無權、又無劍”的“最小危險部門”了。近十多年來，美國興起了一股“反司法審查”的熱潮。其中最著名的言論，如圖施奈特說應該“把憲法從法院拿走”（Mark Tushnet: Taking the Constitution away from the Courts， Princeton University Press， 1999），蓋伊則宣稱要“從法院手中拯救憲法”（William Gangi: Saving the Constitution from the Courts， University of Oklahoma Press， 1995）。這股思潮的興起，顯然與法院在政治問題上過于能動的道路上越走越遠的趨勢有著莫大的關系。

行文至此，筆者不禁想起了一個美國憲法史上的古老故事。一七九三年夏天，國務卿托馬斯·杰弗遜受華盛頓總統委托，以聯邦政府行政機構的名義，寫信給聯邦最高法院的大法官們，向他們就《美法友好商務條約和美法同盟條約》中的二十九個問題進行咨詢。幾天后，華盛頓總統收到了以約翰·杰伊為首的五名大法官親筆簽名的回信。大法官們語氣很“謙恭”，但態度卻很堅決：“憲法為在某種程度上互相制約的政府三個部門之間劃出了分界線，而我們是作為最后之倚仗的法庭之法官，這兩點考慮給我們以強烈的理由認為，不由自主地參與超出法庭職權以外的問題之決策，是不適當的；進而言之，憲法給予總統召集各部門首腦征求意見之權力，顯然是有意地且明確地僅限于行政之各部門。”在最高法院篳路藍縷的初創年月，首席大法官約翰·杰伊以“有所不為”的睿智，宣示了憲法賦予司法機構的獨立地位，杜絕了司法部門的咨詢意見被行政部門棄之不顧的可能性，保留了聯邦最高法院對案件和爭議做出司法判斷的絕對權威。從此，法院獲得了真正的獨立。

讓政治的歸政治，司法的歸司法。面對波譎云詭的政治問題，法院應該有拒絕的勇氣和克制的美德。