非法轉包與違法分包辨析

摘 要:根據我國建設工程方面已頒布的規范性法律文件，站在解釋論的立場，對我國建設工程施工合同中的非法轉包與違法分包概念進行了梳理，并依據法理研究了蘊含于當中的法律規則。

關鍵詞:非法轉包;違法分包

中圖分類號:DF418文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)30—0165—02

大象是什么，英國法院雖然說不上，但讓法院見到一只，準能識別它。

──MALCOLM A.CLARKE《保險合同法》

法學者們還在為法下定義。

──康德《純粹理性批判》

我國基本建設領域中，在建工程非法轉包、違法分包的問題十分突出，其違法工程的數目和違法工程所涉及的價款都非常之大，并且已呈向境外承接工程蔓延之勢，在國際上造成了不良影響。非法轉包、違法分包是豆腐渣工程屢屢發生，重大工程事故隱患頻頻發生的主要原因，不僅構成對我國人民生命財產安全的損害，而且也是造成對農民工工資的大面積拖欠的原因之一，它們嚴重沖擊著我國正常的社會經濟秩序。同時，改革開放后，基本建設一直是我國國民經濟最具活力的領域。因此，一方面，要嚴厲打擊非法轉包、違法分包的現象;另一方面，要避免“一刀切”現象，保護我國基本建設領域中市場主體合法的經濟行為，既對違法行為出重拳，又盡量避免傷及市場經濟的活性。

過去，人民法院在審理基本建設領域中的非法轉包、違法分包案件中已經積累了豐富的經驗，最高人民法院并據此做出了相關的司法解釋(《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》)，其中第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。……