虛假廣告薦證者的法律責任

程建華

摘要:我國現行法律中對虛假廣告薦證者的法律責任規定存在不足。有必要明確薦證廣告的含義、界定虛假廣告的概念和判斷標準,依據薦證者的法律地位,完善薦證者基于虛假廣告應承擔的責任體系。

關鍵詞:薦證;虛假廣告;責任

中圖分類號:D923.43文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)26—0072—02

廣告是商家宣傳其產品、服務的質量、性能的有效方式,也是消費者獲取產品、服務信息的重要途徑。近年來,越來越多的名人熱衷于各種代言廣告,但其中不乏有涉嫌不實宣傳的虛假廣告,如鄧某代言的“三鹿奶粉”、葛某代言的“億霖木業”,引發了媒體、消費者的強烈關注。有關此類廣告的定性、“廣告代言人”的地位和法律責任等問題成為了爭論的熱點。

一、薦證廣告的含義

關于名人代言廣告的稱法并不統一,有名人廣告、代言廣告、證言廣告等。有學者認為這些稱法均不為法言法語,且不能涵蓋所有此類性質的廣告即以不同名義、形象來推薦、證實產品質量、性能和功效的廣告(如有些廣告是以家庭主婦現身說法或在廣告中標榜獲得某權威機構的認證),建議引進美國和臺灣地區所用“薦證廣告”之名,以統稱“將借助名人、專家、社會組織、權威機構以及普通消費者等廣告主以外的任何人,以言詞、證明書、推薦書或其他形式對廣告產品的質量、性能、功效進行推薦、證明的廣告”。[1]筆者認同這種稱法。

薦證廣告易于被社會大眾認知和識記,具有一般廣告所不能比擬的優勢。涉嫌虛假宣傳的薦證廣告的危害性也比一般廣告更嚴重,法律更應加強對薦證廣告的規制。我國目前尚無專門針對薦證廣告的法律法規,《廣告法》是將其籠統地放在虛假廣告的框架下進行規制的,一些部門規章、地方性規范文件中雖有零散規定,但均不系統,權威性不夠。《廣告法》第38條有些粗疏規定,第14條第四項也規定藥品、醫療器械廣告不得“利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明”,由此可看出,對薦證廣告涉嫌虛假宣傳的,我們依法只能追究廣告主、廣告經營者、廣告發布者的責任,而且只有先證明為虛假廣告的,才可能追究這些責任主體的連帶責任,無法追究薦證者的責任。針對這樣的立法不足,需要解決的是薦證廣告的認定、虛假廣告的證明、薦證者的法律地位等問題。

廣告業發達國之一美國的做法是從利于消費者的角度對薦證廣告進行判斷的,即廣告中傳達的任何信息有可能被一個理性的消費者認為反映的是薦證者自己的意見、信賴、發現和親身體驗的,就應認為是薦證廣告,特別是對于那些社會公眾人物代言的廣告,即使其參演的廣告沒有明確表明對產品的推薦,實踐中也一般傾向于認為其為廠商在廣告中的代言人、廣告表演者、廣告薦證者,除非有相反的證據。這對我國有借鑒意義。

二、虛假廣告的界定

薦證廣告本身并不違法,當其包含有虛假不實的薦證、構成虛假廣告時才為違法。那么如何判斷虛假廣告呢?我國法律并無具體規定,《廣告法》中對虛假廣告的概念界定也非常模糊。第3條規定:“廣告應當真實、合法、符合社會主義精神文明建設的要求。”第4條規定:“廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者。”《國家工商行政管理局關于認定處理虛假廣告問題的批復》中規定,一般應從兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和業務本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產品和業務的主要內容(包括產品和業務所能達到的標準、效用、所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產品生產企業和業務提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產品和業務進行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產品和業務的主要內容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。那么,司法部門對虛假廣告侵權糾紛案件的處理是否要以工商部門對虛假廣告的認定為前提?對此未有明確規定。而且,那些內容、文義表現真實合法,但整體上引人誤解的廣告是不是虛假廣告呢?

德國要求薦證廣告不得誤導大眾;法國規定廣告必須真實、體面,禁止誤導消費者;美國要求廣告應真實,不得模糊、引人誤解,薦證者必須是產品的真實使用者或受益者。由此,筆者認為,虛假廣告的判斷標準應為兩條:一是廣告真實與否,二是廣告是否引起公眾誤解。有的廣告內容本身真實,但表達方式在整體上給人以誤解的印象,也應為虛假廣告。[2]德國規定只要消費者對發布的廣告產生的誤解率為10%—15%,即認定該廣告達到引人誤解的標準,為虛假廣告(德國把消費者理解為“近乎愚鈍、不諳世事、需要國家保護的人”)。[3]我國應提升立法位階,明確界定虛假廣告的法律概念和判斷標準。

三、薦證者的法律地位

薦證者的法律地位是判定其法律責任的前提,而其法律地位則依據其在廣告活動中與有關當事人之間的關系來確定。

1.薦證者與廣告主。廣告主正是通過薦證者的推薦來影響消費者的,是廣告的最大受益者。薦證者接受委托,與廣告主簽訂服務合同,按照廣告主的要求參與廣告制作,并收取相應服務報酬。薦證者與廣告主之間形成合同法律關系,兩者地位獨立、平等。但由于薦證者在參與制作廣告過程中的言行是應廣告主要求的,故而與廣告主相比,薦證者相對處于被支配地位。[4]

2.薦證者與廣告經營者、發布者。薦證者與廣告經營者、發布者并無直接的法律關系,但基于他們各自與廣告主之間獨立的合同關系,為了共同完成廣告的制作,他們有義務相互合作。由于薦證者不是專業廣告從業人員、機構,法律對其審查能力要求不能過苛,其對薦證的產品或服務信息的真實性、合法性只可能進行形式審查。而廣告經營者、發布者作為專門從事廣告相關業務的單位,本著與廣告主之間的合同關系,有義務和能力對廣告內容進行實質審查。因此,在薦證者與廣告經營者、發布者合作的過程中,在對廣告內容的審查能力方面,薦證者處于較為弱勢地位。

3.薦證者與消費者。廣告是廣告主向公眾發出的具有法律效果的要約或要約邀請,應符合廣告法的要求。薦證者在廣告中陳述相關意見,為產品或服務薦證,屬于廣告要約或要約邀請的協助者,其言行也應受廣告法的調整。消費者選擇商家或廣告主的產品,其與商家、廣告主之間形成消費法律關系,而薦證者與消費者之間雖無直接的合同關系,但有間接關系,若消費者選擇購買產品完全或很大程度上是因為薦證者的原因,那么,薦證行為與消費者所受之損害具有相當的因果關系,薦證者應對自己的言行后果負責。

四、薦證者的法律責任

1.民事責任。因薦證者與消費者之間不存在直接的合同關系,筆者認為,追究薦證者的民事責任主要是侵權責任類型。《廣告法》第38條規定:“社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。”該規定未涉及個人薦證者,《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》也未明確薦證者的法律責任,但根據民法誠信基本原則、權利義務對等平衡的精神,在法律未明確界定之前,有必要對“社會團體、其他組織”進行擴張性解釋,薦證者應承擔連帶責任。2009年6月已實施的《食品安全法》已明確將薦證者納入責任主體,《廣告法》的修正完善有望與之相銜接。

當然,法律應規定由薦證者對自己無過錯承擔舉證責任,適用過錯推定歸責原則。薦證者應了解廣告內容的真實性,審查相關證明。若薦證者已對相關產品或服務進行了合理的審查,但被廣告主欺騙而參與了虛假廣告,對消費者而言,其未與廣告主等主體形成共同侵權人,其有權要求廣告主對其損失給予賠償。但若薦證者明知是虛假廣告而薦證,例如薦證者不為產品或服務的真實使用者而虛假陳述,則其與廣告主等主體共同實施了對消費者的欺詐行為,或者不知是虛假廣告但由于未盡到合理審查義務而存在過失,對消費者造成損害的,薦證者應與廣告主等主體承擔連帶責任。關于薦證者在此過程中是否已盡合理注意義務,由薦證者提供其自身使用情況記錄等相關資料來加以證明相對容易,而消費者對此很難查證。若要求消費者對薦證者的過錯與否承擔舉證責任,無疑是將消費者置于十分不利的境地。

有學者主張薦證者的連帶責任應被理解為補充責任,即在廣告主等責任主體不能賠償消費者所受損失時,薦證者才承擔賠償責任,且以其從廣告主處收取的服務報酬為限。[5]筆者認為這種看法有待商榷。薦證者所獲報酬表面上是從廣告主處收取,實際上這些報酬最終是通過銷售渠道轉嫁給消費者了,若以所獲報酬為限承擔侵權賠償責任,薦證者并未因此受到任何損失和懲罰,不足以有效規制虛假宣傳行為。

2.行政責任。《食品安全法》第94條:“違反本法規定,在廣告中對食品質量作虛假宣傳,欺騙消費者的,依照《廣告法》的規定給予處罰。”而《廣告法》排除了薦證者的行政責任,工商部門不能因虛假廣告對薦證者做出罰款等行政處罰。筆者認為可借鑒廣告法對廣告主、廣告經營者、廣告發布者的規定,對虛假廣告的薦證者適用相應的行政處罰:公開更正以消除影響、沒收服務報酬并處以服務報酬一定比例的罰款、取消一定年限的廣告資格等,督促薦證者深刻認識到自身的社會責任,提高薦證者的守法自覺性,從而最大限度地消除虛假廣告對社會公眾造成的不良影響。

3.刑事責任。在立法較為先進的國家,法律規定在一定情形下可追究薦證者的刑事責任,如法國。當然,法無明文規定不為罪,根據我國刑法的規定,虛假廣告的薦證者不是刑事責任主體。

日前,已施行的《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將假藥、劣藥廣告經營人、發布人、代言人等都作為生產、銷售假藥、劣藥罪等罪的共犯論處。因此,本著規范廣告市場、保護消費者權益、維護社會秩序的要求,有必要將薦證者納入刑事責任主體。當然,鑒于薦證者在廣告活動中的次要地位,對于薦證者的刑事責任宜從嚴把握。薦證者只有在違反國家有關廣告管理的法律規定,知道或應當知道廣告內容虛假而仍進行不實宣傳,情節嚴重、造成消費者重大損失的,承擔刑事責任。

參考文獻:

[1]成靖.論薦證廣告的法律規制[J].政治與法律,2007,(5).

[3]牟森.名人虛假廣告民事責任[J].云南大學學報法學版,2007,(1).

[3]劉常春.虛假廣告規制缺失的原因及治理路徑[J].法學雜志,2009,(1).

[4]曾詠梅.論商業廣告代言人的法律責任[J].中國人民大學學報,2009,(1).

[5]劉繼峰.論虛假廣告代言人的法律責任[J].國家檢察官學院學報,2008,(5).

(責任編輯/彭巍)