論用期房抵押制度代替現今按揭制度的可能性與現實性

張　懿

【摘 要】 通過用期房抵押制度代替現今按揭制度既不影響我國抵押制度內在邏輯的完整性,又可以將“按揭”名正言順地納入到我國的抵押制度中來。如此既有利于實務操作中的統一性,也有利于保持我國擔保法律體系的完整性和法理上的統一性,更有利于節約立法資源。

【關鍵詞】 期房抵押制度;按揭制度;法律體系;法理

我國商品房交易中不存在按揭制度,以按揭理論來解釋住房抵押貸款并不妥當。因為按揭制度的靈魂是以轉移權原為特征的擔保制度,依我國之法律,尚無轉移權原的擔保方式。實務中所謂的按揭,是對期房抵押貸款的誤稱。眾多的相關法律法規中多為一般意義的房地產抵押規定,對期房抵押規定甚少。法律的滯后影響了國家在宏觀上的調控,全國范圍內缺少完善統一的管理辦法導致實務中問題甚多。一方面由于按揭銀行的權益難以得到有效的保護使得房地產按揭在我國并沒有得到有效發展;另一方面,按揭當事人權宜之下以合約擔保使得其利益不平衡,手續繁雜,提高了法律成本。

一、期房抵押的可能性與現實性

1、期房抵押的可能性

(1)期房抵押的法理依據。期房不僅指尚未完成建造的房屋,也包括購房人尚未取得所購房屋產權證的現房。購房人與開發商簽訂《商品房預售合同》并支付部分房價款后對所預購的期房自然享有一種權利,這種權利性質又如何?顯然,這是一種期待權,但這種期待權到底是債權還是物權,在學界有不同的看法。一種見解認為,購房人期待權屬于債權。如認為購房人預購房后,不能享有對所購買房屋的所有權,而是一種德國學者賴扎所稱的“所有權之期待權”[1]。有學者認為購房人取得的在將來某一時間取得房屋的權利,是一種期待性利益,而非現實的房屋。[2]還有學者認為這種權利是針對特定對象的一種請求權和獲得將來利益的期待權。[3]總之,認為購房人期待權是一種債權。另一種見解認為購房人期待權具有物權性。我國有學者認為在德國,買受人期待權之物權性理論經由判例學說的發展最終成為通說,買受人期待權得為抵押,質押的標的。故期待已轉化為一種新型的物權形式。[4]

此種權利應該是一種特殊的物權。承認期待權是一項物權,并不意味著對物權法定主義的忽視,因為通過習慣法或判例法產生物權,是物權法定的題中之意。購房人期待權作為所有權的先期階段,正處于向所有權發展的路上,只要期房一建成現房,并辦理好登記手續,就取得所購房屋的所有權,所以,購房人期待權本質上是一種物權。所有權并非一個一成不變的概念,如同我國學者崔建遠指出的:“歷史的發展表明,所有權的發展經歷了從不受限制到受限制,從只受法律限制到受法律、判例的限制,再到受當事人約定限制的發展過程。”[5]物權的發展也遵循這個規律,購房人期待權是一種新型所有權形式。

(2)期房標的的屬性依據。期房抵押的標的是“期房”而不是期待權。學界將期待權作為抵押標的物,有了關于期房抵押本質的幾種爭議:有的認為是一種準抵押[6],有的認為屬于權利質押[7],有的認為是讓與擔保,都是認為期房抵押中充當擔保標的的是權利,而非物本身。抵押權是設立在非即存房屋既期房上的他物權,而非設立在合同債權或購房人權益上的他物權。

作為預售商品房合同中購買人所購期房是尚未建成或正在建設中尚未竣工的樓宇,作為房地產開發商所售出的期房是建設工程合同的標的。期房作為抵押權之特定物的存在,必須完全依賴于房地產開發商的建設行為,而房地產開發商的建設行為又是依建設工程合同進行的。將期房的期待性利益與房地產開發商的工作及成果聯系在一起考察,就可以看到抵押權與抵押物的統一。期房作為抵押物進行抵押的“物”應當是由購房人因支付商品房預售合同首期款而取得的房屋的部分所有權和開發商的建設行為及其工作成果所構成。只有將期房作為抵押標的物,開發商的保證責任才有法可依。因為從房地產開發商的建設成果看,就是用房地產開發商的工作成果作抵押。由于房地產開發商是在建房屋的真正所有者,其所建的房屋是購房人權利之所在,而抵押貸款的目的僅限于銀行代購房人支付其余購房款,因此,將銀行的付款義務與開發商的交付期房最后成果聯系起來,才能真正使抵押權人的利益得到保證,才能讓銀行、開發商、購房人利益得到平衡。

(3)抵押風險的合理依據。關于抵押物風險責任問題也可以迎刃而解。期房的建設行為作為加工承攬合同的特殊情況,仍適用加工承攬合同的一般規定,風險責任由加工方承擔,所以,期房的風險由開發商承擔也就理所應當。

2、期房抵押的現實性

(1)現實司法實踐的需要。在不動產法領域,世界各國均設有不動產物權的登記制度,我國目前的不動產物權立法中也規定有不動產物權的設立、變更與廢止依據法律必須要到不動產物權登記機關進行登記,否則不生不動產物權變動的效力。司法實踐也已經表明,我國在不動產物權登記效力問題上是采實質主義登記原則的——不動產物權依法律行為的各種變動,即不動產物權的設立、轉移、變更和廢止等行為,非經登記不得生效的立法模式。它的意思是,一切有關不動產物權變動的法律行為,除具有雙方當事人的意思表示一致這一必要要件之外,而還必須將該意思表示予以登記,并自登記時起不動產物權的設立及轉移方可有效成立,以此加強對第三人的保護。

(2)現實立法實踐的需要。雖然仍以傳統的抵押概念對這一新生事物進行規制,即不論在什么階段進行抵押行為,其法律效力的產生必循于登記行為的完成,但近來顯然也在協調未來物抵押與傳統抵押方面進行著努力。其實,最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條規定的內容就是最好的嘗試。盡管這一條款沒有很徹底地解決問題,但畢竟在對期房作抵押這一事實明朗了其肯定的態度,對未來預登記制度的創設也給予了一個很明確的導向,是立法上的一個重要突破。當前,在實務及法學界已基本上認可了期房預登記的效力,我國法律學者起草的《物權法草案》中也已規定了預登記制度。因此,立法實踐說明立法者已經考慮到我國房地產發展的現實需要,有必要借鑒西方發達國家的先進經驗,對我國抵押法律體系作必要的擴張,設立期房預登記制度,籍此將期房抵押順利納入到現行抵押制度中。

二、未來期房抵押制度的建立構想

當抵押人出現前面提到的不能還貸的情況時,抵押權人可以采取以下方式實行抵押權:第一執行回購條款。主要針對不能進入房地產交易市場的福利房和微利房抵押貸款。當抵押人不能償還貸款時,抵押權人可以要求抵押貸款的回購保證人依照合同約定的“回購條款,回購該商品房以實現其抵押權。第二與抵押人協商通過變賣,拍賣的方式實行抵押權,但必須履行清算義務。此時,可以按照抵押物自身的價值,參考市場價格進行協議,或者通過有權部門的評估確定商品房的價格。第三其他變價方式。抵押權人也可以選擇其他更有利于降低交易成本的變價方式,并應盡守注意義務和履行清算義務。

【參考文獻】

[1] 曹登潤.論預售商品房抵押[J].房地產案件新問題與叛解研究,1997(1).

[2] 程力.樓宇按揭對我國抵押權制度理論發展的影響[J].房地產案件新問題與叛解研究,1997(5).

[3] 劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調整[J],房地產案件新問題與叛解研究,1997(5).

[4] 孫憲忠.德國當代物權法[M].北京:法律出版社,1997.

[5] 崔建遠.住房有限產權論綱[J].吉林大學學報,1994(4).

[6] 吳傳華.商品房預售中的按揭及其法律思考[J].房地產案件新問題與叛解研究,1997(1).

[7] 高富平,黃武.房地產法新論[M].北京:中國法制出版社,2000.

【作者簡介】

張懿(1975-)男,黑龍江牡丹江人,講師,法律碩士,主要從事法律與道德的比較研究.