論我國附隨義務制度的不足及完善

肖 霄

摘要在我國大力推進社會主義市場經(jīng)濟建設的進程中,以合同為核心的交易活動日益頻繁復雜,正確認識和把握附隨義務,重視并實踐附隨義務,對于促進交易,發(fā)展經(jīng)濟,并進而實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟的完善和發(fā)展必將起到積極的作用。附隨義務作為現(xiàn)代合同法中的一個新興領域,其間雖經(jīng)歷了相當長的發(fā)展過程,其中諸多問題仍舊未能澄清,我國的附隨義務制度仍存在諸多缺陷需要我們?nèi)ミM一步加以完善。

關鍵詞附隨義務 特征 不足 完善

中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-360-03

一、對附隨義務的理論考察

所謂附隨義務,即在債的關系發(fā)生過程中,債務人在給付義務之外,基于誠實信用原則,根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習慣而應履行的義務。臺灣著名學者王澤鑒先生將附隨義務概括為“為履行給付義務或保護當事人人身或財產(chǎn)上利益,于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務。”史尚寬先生認為附隨義務是“依誠實信用原則,債務人于契約及法所定內(nèi)容以外,尚負有義務。”大陸學者將附隨義務定義為“依誠實信用原則,為維護相對人的正當合同利益,要求當事人一方有所作為或不作為的輔助義務。”

附隨義務的性質(zhì)是否統(tǒng)一對定義附隨義務起到關鍵的作用,否認附隨義務具有統(tǒng)一性質(zhì)(分離說)的學者認為,違反附隨義務,在合同發(fā)展的不同階段,當事人需承擔不同性質(zhì)的民事責任:違反先合同義務承擔締約過失責任;違反合同中的附隨義務,產(chǎn)生不完全給付,當事人承擔的是違約責任,或在加害給付的情況下構成違約責任和侵權責任的競合;違反后合同義務,與違反一般合同義務相同,產(chǎn)生債務不履行責任。因此,通常意義上的附隨義務只能理解為在合同履行中與給付義務相對的義務,先合同義務與后合同義務不能納入附隨義務體系。

持肯定觀點(統(tǒng)一說)的學者認為,先合同義務、履行中的附隨義務和后合同義務的產(chǎn)生基礎都是誠實信用原則,雖然它們所處的階段不同,但實質(zhì)上都是為了保護當事人的特殊利益。附隨義務中的保護義務可以脫離契約而獨立,不以契約的存在為前提等。

考慮到附隨義務產(chǎn)生的法律背景和法律依據(jù),作者贊同后一種觀點:附隨義務指的是為履行給付義務或保護當事人人身或財產(chǎn)上的利益,于契約磋商、締結、履行及履行終了后各發(fā)展過程中基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務。具體來說,附隨義務具有以下特征:

(一)附從性

附隨義務是為了給付義務圓滿得到實現(xiàn)而產(chǎn)生的,并擴大到了合同締結之前和延遲合同結束之后,貫穿于合同的整個過程,可以說對于給付義務而言附隨義務是如影隨形。但我們不免提出這樣的疑問:如果附隨義務在締約階段被違反了,從而合同沒有成立,那附隨義務附從于誰呢?其實問題的答案就是在整個合同的過程當中當事人之間的信賴關系是始終存在的,它貫穿于當事人從一般關系進入相互信賴的特殊關系,一直到結束特殊關系后的整個過程。欲訂立契約的雙方當事人在進入磋商階段之后的關系已較普通的社會接觸緊密,增加了彼此法益侵害的可能性。根據(jù)誠實信用原則,當事人彼此間對于不侵害相對人的權益的信賴,使得各方當事人在契約訂立之前就已互負一定的義務:違反該義務而給對方造成損失的,即使契約未成立或已訂立的合同后來被撤銷或認定為無效,也要進行損害賠償。在契約締結以后,當事人建立了緊密的合同關系,主要負有給付義務,保證給付義務正確履行的附隨義務也當然存在。在合同關系結束后,給付義務的履行完畢使得當事人之間的關系裸露于契約保護之外,容易造成對當事人的利益保護不周,因此仍需以誠實信用為基礎的附隨義務加以規(guī)范,如保密義務。由此可見,傳統(tǒng)的契約義務已經(jīng)擴大,附隨義務是附從于當事人信賴關系存續(xù)的整個契約過程的義務。

(二)從屬性

依債法理論,給付義務為債之關系的基礎。給付義務決定了合同的類型和效力,附隨義務則是對于給付義務基于誠實守信原則的補充,附隨義務根據(jù)給付義務的不同而變化自己的內(nèi)容,居于從屬的地位。對合同效力的影響上,給付義務的違反在一定情況的可以使合同無效,但當違反附隨義務時卻不能影響到合同的效力。就附隨義務與給付義務的關系而言,給付義務與契約目的聯(lián)系緊密,而附隨義務的存在,主要是保證當事人的契約利益得到更好的實現(xiàn),當事人只履行給付義務而不履行附隨義務,可能使契約利益不能圓滿實現(xiàn);但若當事人不履行給付義務而只履行附隨義務,該履行也沒有任何意義。

(三)變動性

以產(chǎn)生根據(jù)的不同,民事義務可分為約定義務和法定義務,一般來說它們在契約成立之初就己確定。但附隨義務具有一定的特殊性,并非自始確定,它是隨著契約關系的發(fā)展,依具體情形要求當事人為或不為一定的行為,以維護相對人的利益。具體地說,附隨義務不受契約的種類和性質(zhì)的限制,即無論何種契約均可發(fā)生附隨義務,同時也不受契約是否有效存在的限制,即附隨義務在當事人締約前、履約中和履約后的各個階段均可產(chǎn)生,而且隨著契約的履行的發(fā)展附隨義務的內(nèi)容也隨著發(fā)生變動。

(四)法定性

雖然平等自愿是民法中的另一重要原則,法律賦予當事人在訂立契約的過程中相當?shù)淖杂?由當事人協(xié)商決定契約的內(nèi)容,是為契約自由原則。但是基于誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務是法定義務,而誠信原則的性質(zhì)亦由“補充當事人意思的任意性規(guī)范,轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯瞬荒芤约s定排除其適用,甚至不待當事人援引法院可直接依職權適用的強制性規(guī)范。”由于誠信原則為合同法中的強行性規(guī)范,這樣由其派生的合同附隨義務也屬于強制性義務,原則上當事人不能通過約定排除附隨義務的適用,然而進一步講附隨義務不是誠信原則本身,并非絕對不能排除適用。具體而言,具有輔助功能的附隨義務一般可依約定排除適用,如店面出租人原則上不能在該店面鄰近處從事同業(yè)競爭,但如果出租人與承租人另有約定,亦無不可。但是具有保護功能的附隨義務原則上不能約定排除適用,因為違反此類義務會導致相對人身或財產(chǎn)上之損害。

二、我國附隨義務制度存在的不足

雖然合同法對附隨義務的基本類型在第60條做了規(guī)定,并在其他合同的分則里分別做了規(guī)定,但是我們在辦案實踐中適用附隨義務理論分析判決案件時就會發(fā)現(xiàn),在千奇百怪的案件中,附隨義務也是不斷變化的,且表現(xiàn)形式復雜,有些十分難以與從給付義務相區(qū)分,而尤其重要的就是我國的合同法沒有對違反附隨義務的認定標準、違約責任等等方面均無詳盡規(guī)定,這就造成了司法適用的混淆與模糊。我國附隨義務制度存在的不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)不足以為各種違反附隨義務中的受損方提供充分的救濟

我國合同法中的附隨義務沒有完整健全的責任體系,也就沒有完整健全的權利體系,而如果將違反附隨義務的各種責任形態(tài)明確規(guī)定,就可使受損害方在對方違反了附隨義務后,有明確的法律依據(jù),并可以在各種救濟之間進行有利的選擇,這就要求我們必須突破簡略的附隨義務的思維模式,從內(nèi)容豐富的合同形式和責任形式的體系來考慮問題,這樣也就為法官正確適用法律、保障司法的統(tǒng)一性發(fā)揮了重要作用。而我們回想一下我國附隨義務的相關案例,基本上都是在合同法中對附隨義務粗略概念上,結合各種合同類型,由法官自行歸納分析該義務是否屬于附隨義務,并根據(jù)案件的具體情況予以判斷,但很多情況下,并沒有達到徹底定紛止爭的目的。

(二)附隨義務違約形態(tài)及責任認定不明

附隨義務的一般條款不能取代大量的具體合同形式中的違約形態(tài)及責任認定等具體內(nèi)容。所謂一般條款,是指在成文法中居于核心地位的,成為一切合同義務基礎的法律規(guī)范。在從事具體司法實務的工作者很多都會產(chǎn)生這樣的認識,就是在合同法中關于附隨義務的一般條款已基本涵蓋了附隨義務的大部分內(nèi)容,法官運用一般條款完全可以處理大部分附隨義務案件,所以,附隨義務的規(guī)則十分抽象簡練,并在一般條款對附隨義務己作出描述的情況下,并不影響對附隨義務案件的認定與審理。誠然,根據(jù)附隨義務的基本內(nèi)容、原則,確實可以解決許多普通的附隨義務案件,法官甚至可以通過擴大解釋一般條款的規(guī)則,使許多特殊的附隨義務被納入到一般條款中來,但是,試圖采用一般條款來解決現(xiàn)代社會中的所有合同糾紛是不現(xiàn)實的,也是完全不可能的,任何一般條款都不能絕對適應變動的社會發(fā)展。而且對違反附隨義務的責任及認定等具體條款的不明確,不僅不利于保護未違約一方利益,而且雙方當事人在合同履行中都不能對自己的附隨義務有清晰認識而影響到雙方履行合同的積極性。

(三)不利于保障法官正當行使自由裁量權

誠信原則所包容的法律涵量非常大,按照法律涵量決定著法官裁量的一般法理,法律涵量越大,法官裁量就越大,因此附隨義務賦予法官自由裁量權,如若使用不當,則必導致司法專橫,從而成為破壞法制整體價值之禍源,所以,應盡可能地限制法官利用該原則“造法”之權力。而對附隨義務規(guī)范越詳盡,則司法過程中法官的自由裁量權就越小,相反,如果采用一般條款的規(guī)定必然會使法官在抽象簡單的一般條款掩蓋之下享有巨大的自由裁量空間,對各種附隨義務進行自由裁量。因此對該理論的詳盡規(guī)范才是保障法官自由裁量權合理行使的必要途徑,即便是在一般條款的模式下,也必須由法律規(guī)定適用中的重要問題,比如:附隨義務的一般內(nèi)容范圍和在不同的合同類型中的內(nèi)容,違反該義務的責任認定標準,賠償范圍等。而我國目前法官培養(yǎng)渠道的不統(tǒng)一、地域遼闊、各地習慣不同、經(jīng)濟發(fā)展水平各異,都決定了對各種附隨義務的認識可能存在巨大的差異,出現(xiàn)同一類型的案件在各地法院審理的結果大相徑庭。

(四)會造成司法資源的浪費

如果完全由法院對附隨義務案件的裁判實行自由裁量權,其根本前提在于法院必須在大量的判例的基礎上形成一整套的規(guī)則,然后才能適用于個別案例;雖然我國并沒有明確法院所作出的判決拘束力,即便是最高法院所作出的判決也是如此,但法官在處理此類案件時,仍然會因為相關法律規(guī)定的不詳盡,而大量查找已審理終結相關案例,從中找出適合自己審理案件的范例,從而比照下判,這就必然浪費了大量的司法資源。

(五)不利于維護合同法內(nèi)在體系的和諧

合同法如果要切實作到維護合同的正確、有效履行并保護當事人的合法利益,其就必須具有完善的內(nèi)容和和諧的體系。附隨義務作為現(xiàn)代合同法的重要內(nèi)容之一,如果對該義務的規(guī)范不詳盡,勢必會影響到合同履行的效果,長此以往,還如何達到注重交易安全和實現(xiàn)合同正義的要求?所以,合同法自身體系的和諧,不僅是一部成熟法律的基本要求,而且是維護市場道德秩序的要求。

三、完善附隨義務制度對策探討

(一)附隨義務的界定標準探討

附隨義務特征的界定,使我們在理論上對于附隨義務可以有較為完整的認識。但是在實踐中,面對復雜的社會生活,僅依其涵義和特征尚不能完全判斷一項義務是不是附隨義務,故而需要一些標準指導當事人在實踐中考量具體情況,確定附隨義務的承擔。我們在界定附隨義務的時候應從以下三條標準來確定:

1.密切聯(lián)系標準

債的關系存在于以給付義務為核心的義務群。在合同中,合同義務必須與合同緊密相關,因而附隨義務的確定應以與合同密切相聯(lián)系為限。至于是否與合同密切聯(lián)系,應依合同性質(zhì)、交易習慣加以確定。例如,某甲去商店尚未購物,因地滑不慎摔倒而受傷,甲請求商店承擔違反附隨義務的責任是否合理?又或者甲在購物的過程中摔倒,或購物完摔倒,主張附隨義務的違反有無理由?筆者認為,此種情況,無論甲是否購物,即是否有合同存在,都不能主張附隨義務。因為商店對其顧客固然應負謹慎的保護義務,此種保護義務性質(zhì)上不應以甲是否與商店有合同而不同,而且,此種保護義務即使在合同已經(jīng)成立后也與合同欠缺密切的聯(lián)系,所以不能視為附隨義務。但如果商店對甲購買的商品未盡必要的說明,因此造成甲的傷害,甲則可主張附隨義務的違反,因為此種說明義務與合同密切相關。

2.嚴格限制標準

合同法中的附隨義務是對傳統(tǒng)理論上當事人的義務皆來自約定的一種突破。究其原因,在于現(xiàn)代社會科學技術日益發(fā)展,信息交流日益發(fā)達,人與人之間的關系日益密切,接觸也日益頻繁,彼此的糾紛更加容易滋生。作為合同當事人之間更是存在一種特定的關系。這種關系的基礎在于雙方當事人訂立的合同。合同關系的建立使當事人由非特定關系的當事人變成特定關系的當事人,雙方密切聯(lián)系,彼此信任對方,相互協(xié)作,互相配合,共同實現(xiàn)彼此經(jīng)濟利益最大化的目的。在這樣的關系下,因為彼此之間存在著合理的期待,侵害對方利益的情況較一般人更容易發(fā)生,也更加嚴重。所以,為了防止一方利用或因為此種特殊關系而給對方造成不當影響,包括對方秘密的泄露和人身、財產(chǎn)的損害及基于信任的合理預期落空,法律對當事人課以一些特殊義務,包括附隨義務,使他們在給付之外尚須依誠實信用原則維護合同中的特殊利害關系,保障雙方當事人經(jīng)濟目的的實現(xiàn)。但是,另一方面,這種擴大當事人義務的趨勢(合同義務的擴大化)應限制在一定范圍內(nèi)。對附隨義務的界定應該采用嚴格限制的標準。合同當事人之間的特殊關系固然是他們關系的主要方面,但并不是他們之間關系的全部。在合同當事人之間尚有其他某些關系,與一般人之間的關系并無二致,如對于一方當事人的財產(chǎn)和人身上的利益,不僅合同相對人,任何人都負有不得侵犯的義務。此種義務既然與合同無關,自然不能強行納入合同中來,使合同當事人對于對方絕對權利(如名譽權、身體權等)的侵害也要承擔合同責任。

3.衡平標準

合同是一種資源配置的手段,它根據(jù)當事人的意思,通過合理地分配權利、義務,實現(xiàn)資源在當事人之間、在社會上的優(yōu)化配置。因此,欲實現(xiàn)合同的目的,公平合理地分擔義務十分重要。附隨義務是法定義務,限制了當事人的意思自治,更有必要衡平雙方的利益和風險負擔,防止一方當事人負擔義務畸輕畸重。在實踐中,不能對當事人課以其預料不到的附隨義務,否則將對其合理的預期構成損害,也會導致法律的濫用。至于“預料”與否,自應以社會上一般人的標準和合同的具體情況綜合考量之。

(二)違反附隨義務的責任探討

附隨義務是合同義務的一種,違反附隨義務的責任應該適用合同責任的一般規(guī)定。但是,附隨義務又是一種特殊的合同義務,主要針對約定義務的合同義務的一些規(guī)定不能完全適用于附隨義務。關于附隨義務的責任,我們需要明確以下幾個方面問題:

1.違反附隨義務的責任是過錯責任還是無過錯責任

合同責任原則上是無過錯責任,只要有違約行為存在,當事人即應承擔違約責任,不考慮其主觀有無過錯。但在某些特殊情況下,合同責任仍要以過錯為構成要件。違反附隨義務的責任,(下轉(zhuǎn)第363頁)(上接第361頁)筆者認為不宜采無過錯責任原則。附隨義務是基于誠實信用原則依法產(chǎn)生的法定義務,誠實信用是隱含于內(nèi)部的價值標準,因此對附隨義務的違反必然包含著某種可歸責性,義務人如無過錯違反附隨義務自不能認為其違反誠實信用原則而對之追究責任,而應視為正常的風險負擔。并且,與附隨義務相似的先合同義務、后合同義務的責任特別是締約過失責任均以過錯為構成要件。附隨義務的責任亦應類推適用。

2.違反附隨義務承擔責任的方式

一般認為,違反附隨義務,另一方當事人有權要求對方賠償損失,但不能解除合同或請求強制履行。附隨義務因是一種輔助義務,不決定合同的根本性質(zhì),故違反附隨義務,另一方當事人無權解除合同應屬當然。值得商榷的是,附隨義務不能強制履行,筆者認為不能一概而論,應視義務的性質(zhì)、履行是否有意義而定。如:違反通知義務造成損害,即使令義務人履行,對相對人來說己毫無意義;協(xié)助義務在合同目的已經(jīng)不可能實現(xiàn)的情況下履行也無意義,但在合同目的尚能實現(xiàn),合同尚可繼續(xù)履行的時候,對協(xié)助義務的強制履行仍有必要,否則,即使相對方賠償損失,仍不為協(xié)助,依然無法保證履行的順利進行和合同目的的順利實現(xiàn);而對于保密義務,為了防止秘密的進一步擴散,更是無論是否請求對方賠償損失都有強制履行的必要。所以在附隨義務的履行尚有意義的情況下,應強制違反義務一方履行附隨義務。

3.違反附隨義務人承擔損害賠償責任時,賠償?shù)姆秶鷳绾未_定

筆者認為,賠償范圍應以履行利益為限。履行利益是合同當事人依合同履行本可實現(xiàn)的利益。在合同存在的情況下,違反給付義務的損害賠償因其對給付利益造成損失固然以履行利益為限,對于違反附隨義務也應該如此。因為附隨義務的不履行使當事人依合同可實現(xiàn)的某些利益(如防止自身秘密泄露、履行的協(xié)助、某些事項的通知)落空,造成損害,相對方所受到的損失與義務人義務的不履行之間有因果關系。盡管有些附隨義務可以用強制履行來救濟,但是對于已發(fā)生的損害仍然無法彌補。所以,受害人可以履行利益為限,請求對方當事人賠償其因未履行附隨義務造成的損失。

(三)通過判例來豐富附隨義務理論

對一般條款的不足進行彌補,除了在立法上制定單行法規(guī)或?qū)ｉT法規(guī)外,還可在司法實踐中采取大量的判例來確定規(guī)則或擴大對一般條款的解釋,所以借助判例確立的附隨義務在合同的各個階段都存在。近幾年來,我國的法官們通過具體案件對附隨義務的適用范圍和內(nèi)涵作出了十分靈活的解釋,適用范圍也大大拓寬,而法律和特定的案件事實又是客觀的,法官應當努力從客觀存在的事實中尋求可適用的規(guī)則,從而使裁判的結果盡可能具有客觀性。我國的對附隨義務規(guī)范簡略,且在合同法公布以后逐漸產(chǎn)生、發(fā)展并成為合同法調(diào)整的重要內(nèi)容,如果我們不采用一般條款和具體案例想結合的方式,僅僅是通過一般條款來代替大量的具體規(guī)定,必然會產(chǎn)生和多弊端,而要將己經(jīng)成熟的附隨義務理論上升為法律的內(nèi)容,通過一般條款來代替大量的具體規(guī)定,這就必然要借助于法院通過判例來確立內(nèi)容豐富和復雜的附隨義務理論,通過“遵循判例”的原則來保障判決的大體一致性,使法的安全價值得以實現(xiàn)。因為法律價值體現(xiàn)的結果,可使人們充分理解法律所追求的價值,當這些具體化的價值逐漸累積,可使人們確定,更明確法律所追求的價值。在我國目前的條件下,要迫切的解決附隨義務制度在立法上的不足與實踐中的需要的沖突問題,謹慎的、有步驟的適用判例制度應是可取之舉。

注釋:

王澤鑒.民法學說與判例研究(第四冊).中國政法大學出版社.1998年版.

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