區(qū)分行政法“服務(wù)論”與“服務(wù)型政府”

張 寧

摘要建設(shè)服務(wù)型政府是黨的十六大文件中對(duì)我國(guó)政治體制改革提出的出路和要求。為了建設(shè)服務(wù)型政府,就要清楚到底什么是“服務(wù)型政府”。本文指出很好的區(qū)分“服務(wù)型政府”和行政法學(xué)理論中的“服務(wù)論”是研究“服務(wù)型政府”的重要一環(huán),是構(gòu)建服務(wù)型政府的重要前提之一。

關(guān)鍵詞服務(wù)型政府 服務(wù)論

中圖分類號(hào):D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)02-184-02

在黨的十六大文件中貫穿始終的核心思想之一就是使國(guó)家、政府、社會(huì)的各項(xiàng)制度、方針、政策更好地為我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段政治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)提供良好的條件,加速社會(huì)主義現(xiàn)代化中國(guó)的建設(shè)進(jìn)程。其中政治建設(shè)的目標(biāo)就是發(fā)展社會(huì)主義民主政治,建設(shè)社會(huì)主義政治文明。這就要求針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有政治體制弊端,推進(jìn)積極穩(wěn)妥的改革,擴(kuò)大民主、健全法制,鞏固和發(fā)展民主團(tuán)結(jié)、生動(dòng)活潑、安定和諧的政治局面。政治體制改革是社會(huì)主義政治制度的自我完善和發(fā)展。

我國(guó)的政治體制改革要從我國(guó)現(xiàn)行政治制度的實(shí)行現(xiàn)狀出發(fā),對(duì)適合國(guó)情的要不斷鞏固、加強(qiáng),對(duì)不能發(fā)揮我國(guó)社會(huì)主義制度優(yōu)越性的要加以變革,總結(jié)我國(guó)建國(guó)以來(lái)的實(shí)際經(jīng)驗(yàn),實(shí)事求是的進(jìn)行揚(yáng)棄,不斷提高我國(guó)社會(huì)和政府的契合度。建設(shè)服務(wù)型政府就是順應(yīng)時(shí)代和國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)要求的、適合我國(guó)國(guó)情的政治體制改革途徑。想要建設(shè)服務(wù)型政府,首先就要了解服務(wù)型政府的理論基礎(chǔ)。其次,要對(duì)服務(wù)型政府的內(nèi)涵有一較深刻理解,并在此基礎(chǔ)上探尋在我國(guó)建設(shè)服務(wù)型政府的方法、途徑。改革開放后,我國(guó)在建設(shè)服務(wù)型政府的道路上已經(jīng)有所成就,但是這些成果比起服務(wù)型政府的最終目標(biāo)還相差深遠(yuǎn)。建成社會(huì)主義服務(wù)型政府的目標(biāo)需要理論和實(shí)踐的共同指導(dǎo)。

一、“服務(wù)行政”理念的起源

十九世紀(jì)的法國(guó)行政法院基本以公共權(quán)力作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn),行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)主要是行使公共權(quán)力和管理公共事務(wù)且基本上受行政法支配約束。政府扮演的是“守夜人”的角色。從十九世紀(jì)末開始到二十世紀(jì)初,行政活動(dòng)逐漸超越了公共權(quán)力的范圍,介入到了社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。國(guó)家干預(yù)增多,政府權(quán)力加強(qiáng),“公共權(quán)力說(shuō)”不再能涵蓋新的行政活動(dòng)領(lǐng)域,產(chǎn)生了動(dòng)搖。法國(guó)著名法學(xué)家萊昂·狄驥根據(jù)行政法院判例的發(fā)展提出了公務(wù)觀點(diǎn),作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)。1873年法國(guó)權(quán)限爭(zhēng)議法院通過(guò)布朗戈案件的判決確立了公務(wù)觀念作為運(yùn)用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。從此,“公務(wù)說(shuō)”(即“公共服務(wù)說(shuō)”)替代了“公共權(quán)力說(shuō)”成為了法國(guó)行政理論的主流觀點(diǎn),并一直“統(tǒng)治”著理論界。直到二十世紀(jì)五十年代,法國(guó)行政法理論有了新的發(fā)展,產(chǎn)生了“公共利益說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為公共利益比公務(wù)范圍更廣。馬賽爾·互利納等學(xué)者將公共服務(wù)與公共權(quán)力相結(jié)合①,并由莫里斯·奧蘭爾創(chuàng)立了“制度理論”,主張公共服務(wù)是行政要實(shí)現(xiàn)的目的,而公共權(quán)力是實(shí)現(xiàn)的手段。②法國(guó)學(xué)者古斯塔夫·佩澤爾認(rèn)為公共服務(wù)是一個(gè)公共團(tuán)體所從事的、目的在于滿足普遍利益需要的各種活動(dòng),通常情況下是由公共部門(行政部門和公共組織)完成,但行政部門的所有活動(dòng)并非都是公共服務(wù),也可以有某種私人性的活動(dòng),如私產(chǎn)的管理等。③

在德國(guó),1919年的“魏瑪憲法”應(yīng)為“服務(wù)行政”觀念最明顯的源頭。“魏瑪憲法” 第二篇第二章《共同生活》中,第119條以下,已規(guī)定國(guó)家要保障婚姻、家庭及非婚生子女等之權(quán)利。又在第151條以下特別提到國(guó)家在經(jīng)濟(jì)生活方面的基本原則,及在于達(dá)到保障所有國(guó)民都能過(guò)著符合人類尊嚴(yán)的生活④。雖然在1933年希特勒掌握了德國(guó)政權(quán)后,“魏瑪憲法”就“名存實(shí)亡”、“徒有虛名”了,但“魏瑪憲法”提出了“國(guó)家為公民服務(wù)”的理念,為德國(guó)行政法制的發(fā)展做出了一定貢獻(xiàn)。1938年,海德堡大學(xué)教授厄斯特·福斯多夫在《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》中提出生存照顧和給付行政理論,闡釋現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)是“一個(gè)為照顧公民所需,而提供積極服務(wù)、給付行為的主體”,認(rèn)為給付行政是政府的重要職能之一,公民有權(quán)得到給付服務(wù),并第一次明確提出德國(guó)進(jìn)入福利國(guó)家。厄斯特·福斯多夫主張國(guó)家的任務(wù)就是提供人們生存所必需的物質(zhì)和服務(wù),福利國(guó)家的口號(hào)就是“從搖籃到墳?zāi)埂薄５聡?guó)學(xué)者Hermann Hill在《國(guó)家和行政的現(xiàn)代化之路》中指出:“行政法從近代開始,就是一種權(quán)利本位的法,而不是權(quán)力本位的法。直到今天,它仍是權(quán)利本位的法,只是這種作為本位的權(quán)利的內(nèi)容發(fā)生了變化。即,自由權(quán)本位發(fā)展為福利權(quán)本位,政府職能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展為為權(quán)利提供積極的服務(wù)。”德國(guó)行政法學(xué)家巴杜拉指出行政行為的唯一內(nèi)涵就是“服務(wù)”:現(xiàn)代“行政法與個(gè)人或團(tuán)體產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)的法律關(guān)系,來(lái)保障個(gè)人的福祉;依社會(huì)法治國(guó)家的理念,行政必須提供滿足個(gè)人生活所需的‘引導(dǎo)及‘服務(wù)行為”。

從公共服務(wù)說(shuō)及服務(wù)行政理念出發(fā),我國(guó)一些學(xué)者提出“服務(wù)論”,并將其作為行政法的理論基礎(chǔ),作為建設(shè)“服務(wù)型政府”的指導(dǎo)理論。誠(chéng)然,“服務(wù)論”正視并回應(yīng)了“服務(wù)已成為現(xiàn)代行政不可或缺的功能或手段”這一事實(shí),且做出了一定的理論貢獻(xiàn),“服務(wù)型政府”也必然是以服務(wù)行政為指導(dǎo)理念創(chuàng)建。但是,筆者認(rèn)為,建設(shè)“服務(wù)型政府”與將服務(wù)論作為我國(guó)行政法理論基礎(chǔ)并沒有必然聯(lián)系。

二、“服務(wù)論”的內(nèi)涵

陳泉生在《行政法的基本問題》一書中對(duì)“服務(wù)論”做了如下定義:“為了使政府能夠更有效地為全體人民和整個(gè)社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大的福利,法律授予其各種必要的職權(quán),使其能夠憑借該職權(quán)積極處理行政事務(wù);但是,政府行政職權(quán)的行使不得超越法律授權(quán)的范圍,更不得對(duì)人民的自由和權(quán)利造成侵害。”“強(qiáng)調(diào)政府職權(quán)的唯一功能在于:保障人民的自由和權(quán)利,永無(wú)止境地提高人民物質(zhì)、文化、精神生活,行政的目的在于服務(wù)和授益,最好的政府應(yīng)為最大的服務(wù),政府應(yīng)以服務(wù)者的身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)。”

“服務(wù)論”者以服務(wù)為宗旨,認(rèn)為現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法,“服務(wù)論”將現(xiàn)代國(guó)家服務(wù)行政的特點(diǎn)一并囊括,較為全面地概括了現(xiàn)代行政法民主、法治、福利的本質(zhì)。主張“服務(wù)論”是我國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)。

三、以“服務(wù)論”為行政法理論基礎(chǔ)誤解了“部門法理論基礎(chǔ)”

為了討論行政法的理論基礎(chǔ)究竟是什么,首先必須明確界定部門法理論基礎(chǔ)的定義。

孫笑俠教授強(qiáng)調(diào)將“部門法理論基礎(chǔ)”與其它相關(guān)、相似概念作嚴(yán)格區(qū)分。第一,在一些部門法的理論正式產(chǎn)生之前,存在著一個(gè)理論根源,表現(xiàn)為某種理論、學(xué)說(shuō)、原理。這種理論根源具有很強(qiáng)的生命力,很可能會(huì)與該部門法“共存亡”。相比較之下,理論基礎(chǔ)就不那么穩(wěn)定,它會(huì)隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的變化而改變,從而不斷適應(yīng)新的部門法存在、發(fā)展的社會(huì)環(huán)境。因此,“理論基礎(chǔ)”與“理論源頭”是不同的;第二,“部門法的理論基礎(chǔ)”和“部門法基礎(chǔ)”是主觀與客觀的關(guān)系,也就是說(shuō),部門法的基礎(chǔ)是從部門法的社會(huì)存在基礎(chǔ)角度出發(fā),而部門法理論基礎(chǔ)是從理論、原理、學(xué)理角度出發(fā)探討部門法的基礎(chǔ)問題;第三,邏輯上,部門法的理論是以部門法的理論基礎(chǔ)為前提的,部門法的理論基礎(chǔ)相對(duì)于部門法的理論更為確定;第四,部門法的理論基礎(chǔ)是部門法基本原則確立的理論依據(jù);第五,一般而言,一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)的確立確實(shí)是從其功能入手,確立核心范疇,再構(gòu)筑起來(lái)的,但是兩者決不可混為一談,“管理論”“服務(wù)論”等都是從行政法的功能角度試圖說(shuō)明行政法的理論基礎(chǔ);第六,部門法的理論基礎(chǔ)與部門法的觀念的關(guān)系十分密切,部門法的觀念分為一般觀念和基本觀念,其中基本觀念也稱為部門法的理念或精神,是部門法的靈魂,而部門法的理論基礎(chǔ)實(shí)際上就是“通過(guò)理論歸納和確立起來(lái)的一種基本觀念”,可以表現(xiàn)為部門法的基本觀念。

理清這些概念之間的區(qū)別和關(guān)系后,孫笑俠教授提出“部門法理論基礎(chǔ)”應(yīng)具備:(1)高度——即應(yīng)指導(dǎo)部門法實(shí)踐;(2)廣度——即“能夠全面反映部門法的整個(gè)歷史發(fā)展進(jìn)程、在不同國(guó)家的不同表現(xiàn)、在所有領(lǐng)域的內(nèi)容、特征和不同時(shí)期的理念”; (3)深度——即“能夠反映部門法的起源、性質(zhì)、特征、功能、觀念和價(jià)值目標(biāo),反映本部門法與其他相關(guān)部門法之間的關(guān)聯(lián)性,反映部門法與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化生活的關(guān)聯(lián)性”;(4)密度——即能夠作為整個(gè)部門法制度的基點(diǎn)、思想的根源。總的來(lái)說(shuō)就是“部門法理論基礎(chǔ)”應(yīng)當(dāng)具備根本性、全面性。

孫笑俠教授將行政法的理論基礎(chǔ)界定為:“從行政法的功能角度來(lái)確立一個(gè)基本觀念,從而奠定相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期(時(shí)代)內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和依據(jù)。”

楊坤海認(rèn)為,行政法的理論基礎(chǔ),一言以蔽之,就是行政法基礎(chǔ)理論的核心,也就是行政法學(xué)體系建構(gòu)的邏輯起點(diǎn),是一國(guó)行政法學(xué)術(shù)及制度實(shí)踐的最根本理論支柱。除了同意孫笑俠教授關(guān)于理論基礎(chǔ)的四個(gè)基本性質(zhì)的概括外,楊海坤還提出理論基礎(chǔ)還應(yīng)具有本土特色并表達(dá)憲政理念。

葉必豐教授認(rèn)為,行政法理論基礎(chǔ)必須能說(shuō)明行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、本質(zhì)和特點(diǎn)、內(nèi)容和形式、基礎(chǔ)和功能,必須以歷史唯物主義為指導(dǎo),必須從行政法所賴以存在的客觀基礎(chǔ)——一定層次的公共利益和個(gè)人利益出發(fā)。

由此可見,“服務(wù)論”首先是混淆了上述相關(guān)、相似概念,而且也沒有反映出理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的特征。因此,雖然我國(guó)正在努力建設(shè)“服務(wù)型政府”,“服務(wù)論”仍不能作為我國(guó)行政法理論基礎(chǔ)。服務(wù)只是政府功能的一個(gè)方面。在建設(shè)“服務(wù)型政府”的進(jìn)程中,在強(qiáng)調(diào)服務(wù)的同時(shí),不能忽視政府的管理功能。服務(wù)是現(xiàn)代行政的指導(dǎo)理念,但“服務(wù)論”不是我國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)。

那么哪種理論才能作為行政法的理論基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為,“平衡論”主張:“公共利益與私人利益之間的差別和沖突是現(xiàn)代社會(huì)的普遍現(xiàn)象,正確處理利益關(guān)系應(yīng)該統(tǒng)籌兼顧,不可只顧一頭。其利益主體的權(quán)利義務(wù)整體應(yīng)該是平衡的。一方面,為了維護(hù)公共利益,必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力以維護(hù)行政管理的有效實(shí)施,達(dá)到行政目的;又必須維護(hù)公民合法權(quán)益,重視行政權(quán)利補(bǔ)救以及行政權(quán)的監(jiān)督。另一方面,維護(hù)行政管理有效實(shí)施和保護(hù)公民合法權(quán)益是一個(gè)矛盾的兩方面。保持矛盾的和諧平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點(diǎn)論,平衡論也是如此。”可見,“平衡論”較好的區(qū)分了理論基礎(chǔ)與其它相關(guān)、相似概念,體現(xiàn)了作為理論基礎(chǔ)應(yīng)具備的特征,與我國(guó)現(xiàn)代行政法的目標(biāo)是一致的,從理論上高度概括了行政法的基本矛盾,能夠正確指導(dǎo)行政法制的各環(huán)節(jié)、評(píng)價(jià)行政法律實(shí)施的績(jī)效,符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治對(duì)行政法理論的要求,應(yīng)為我國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)。

注釋:

①劉旺洪主編.行政法學(xué).南京:南京師范大學(xué)出版社.2005年版.第5頁(yè).

②苗連營(yíng),儀喜峰.行政法理論基礎(chǔ)比較研究.當(dāng)代法學(xué).2004(1).

③[法]古斯塔夫·佩澤爾.廖坤明,周佳譯.法國(guó)行政法(第十九版).北京:國(guó)家行政學(xué)院出版社.2002年版.第12-19頁(yè).

④陳新民.中國(guó)行政法學(xué)原理.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社.2002年版.第29頁(yè).

陳新民.“服務(wù)行政”及“生存照顧”概念的原始面貌—談福斯多夫的《當(dāng)作服務(wù)主體的行政》.陳新民.公法學(xué)札記.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001年版.第55頁(yè).

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關(guān)于“平衡論”的詳細(xì)內(nèi)容參見羅豪才主編.現(xiàn)代行政法的平衡理論.北京:北京大學(xué)出版社.1997年版.劉旺洪主編.行政法學(xué).南京:南京師范大學(xué)出版社.2005年版.第42-46頁(yè).甘雯.行政法的平衡理論研究.行政法論叢(第一卷).北京:法律出版社.1998年版.羅豪才.行政法“平衡”及“平衡論”范疇.中國(guó)法學(xué).1996(4).沈巋.試析現(xiàn)代行政法的精義—平衡.行政法研究.1995(2).王錫鋅.再論現(xiàn)代行政法的平衡精神.法商研究.1995(2).