掠奪性定價的認定

徐 莉

摘要反壟斷法素有經濟憲法之美譽,而它的重要之處即是在市場經濟的環(huán)境下確保企業(yè)之間有一個良好的競爭機制,進而保護競爭,促進經濟良性發(fā)展。反壟斷法規(guī)范掠奪性定價行為雖然在一定程度上限制了市場主體的經營自主權,但卻維護了競爭機制,有利于實現社會整體利益最大化。但如何認定掠奪性定價是解決此問題的關鍵所在,本文就此問題展開了論述。

關鍵詞壟斷 反壟斷法 掠奪性定價

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-122-02

掠奪性定價(Predatory Pricing,又稱劫掠性定價、掠奪價、有時亦稱掠奪性定價歧視(Predatory Price Discrimination),作為一種典型的濫用市場支配地位行為,其行為特征是一個或多個優(yōu)勢企業(yè)為了排擠競爭對手,而在一定時期、一定市場以低于成本的價格銷售產品。在達到排除競爭對手形成壟斷的目的后,優(yōu)勢企業(yè)即大幅提高產品價格,以攫取高額壟斷利潤。由于這種行為的目標針對有直接競爭關系的企業(yè),故其損害被專家稱為“第一線競爭的損害”。

一、我國法律對掠奪性定價的規(guī)定

在我國掠奪性定價常被稱為“低于成本價銷售”、“舍本銷售”或“不正當削價競銷”等,甚至被稱之為“傾銷”。對其定義大都來自法律法規(guī),我國對掠奪性定價的法律規(guī)定主要是1993年的《反不正當競爭法》、《價格法》第十四條、2003年11月1日起施行的《中華人民共和國價格法》的配套法規(guī)——《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》,新實施的《反壟斷法》。

我國《反不正當競爭法》第11條規(guī)定:“經營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的,不屬于不正當競爭行為:(一)銷售鮮活商品;(二)處理有效期即將到期的商品或者其他積壓的商品;(三)季節(jié)性降價;(四)因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品”。《價格法》第十四條規(guī)定經營者不得有下列不正當價格行為:“(二)在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外,為了排擠競爭對手或者獨占市場,以低于成本的價格傾銷,擾亂正常的生產經營秩序,損害國家利益或者其他經營者的合法權益”。我國國家發(fā)展改革委員會制定的《制止價格壟斷行為的暫行規(guī)定》明文規(guī)定了五種價格壟斷行為,其中第7條規(guī)定:“經營者不得憑借市場支配地位,以排擠、損害競爭對手為目的,以低于成本的價格傾銷,或者采取回扣、補貼、贈送等手段變相降價,使商品市場銷售價低于商品自身成本。” 新實施的《反壟斷法》在第十七條第二款中也僅是規(guī)定,“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(二)沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品。”

由此可看出在我國對掠奪性定價的規(guī)定相當簡單,不具有可操作性。然而掠奪性定價的危害卻是巨大的,不僅損害了競爭破壞競爭程序,而且最終將損害到消費者的利益。可是如何判斷掠奪性定價,標準是什么,卻又是一個難題。基于以上原因本文試圖通過制定幾個可據操作性的標準來界定掠奪性定價,以期參考。

二、掠奪性定價的認定標準

(一)掠奪性定價的前提條件

1.相關市場存在壟斷現象是實施掠奪性定價的企業(yè)賴以存在的基礎。并非所有的市場結構都會出現掠奪性定價,如果是開放的市場競爭企業(yè)是無法實施掠奪性定價的,競爭企業(yè)沒有動機也沒有能力開展掠奪性定價行為,企業(yè)之所以實施掠奪性定價,目的就在于能夠在其他區(qū)域的市場上或者在其后的時期內獲得補償性收益,而競爭性結構市場中的企業(yè)得不到這種收益,在經濟全球一體化的今天想在一個開放的競爭市場進行壟斷從實力上也是幾乎不可能的。所以想要實施掠奪性定價沒有得天獨厚的壟斷地位是幾乎不可能的。競爭性市場的企業(yè)本身實力有限,實施掠奪性定價又必須面對整個相關市場上的所有企業(yè),對其來說無異于蚍蜉撼樹,任何一個理性決策的企業(yè)都不會做出這種經營決策。所以不是任何相關市場都會有掠奪性定價行為,特定的市場結構是判斷掠奪性定價的前提條件,只有具有壟斷性的市場結構才具有掠奪性定價的基礎。

2.相關市場因本身行業(yè)的特殊性具有進入壁壘。并不是所有的市場都具有開放性,考慮到國家安全、公共利益、資源利用等情況,大多數國家或多或少都對以上相關市場進行介入或管理,這是導致產生掠奪性定價最根本的原因。如果一個企業(yè)沒有特殊的地位想要在任何一個市場上單靠掠奪性定價來排擠競爭對手是很困難的,經濟全球化的浪潮幾乎更使之成泡影。更重要的是掠奪性定價僅僅是一個手段而已,最終的目的是在排擠完對手以后提高價格獲得高額利益,即使優(yōu)勢企業(yè)運用低價排擠了競爭對手他也無法在完全自由的市場上阻止后進入者的腳步從而達到掠奪性定價的最終目的。

3.實施掠奪性定價企業(yè)在市場上處于優(yōu)勢并且具有市場支配地位。想要實施掠奪性定價的企業(yè)本身必須具有相當的實力,如果是實力較弱、規(guī)模較小的企業(yè)即使有此想法也沒有能力來實施這樣龐大的具有商業(yè)風險并伴隨先期巨大損失的行為。實施掠奪性定價的企業(yè)是在用自己的經濟實力作為雄厚的基礎來實施此行為從而達到最后壟斷相關市場的目的的,所以該企業(yè)在相關市場上的力量對比關系中一般處于市場支配地位。這里所說的支配地位,并非絕對的支配地位,只要與受害的中小企業(yè)相比具有相對的支配地位即可以構成掠奪性定價行為。

(二)主觀上具有排擠競爭對手的直接意圖

經營者在主觀上是否直接以排擠競爭對手為目的是掠奪性定價認定中考慮的主觀因素。一般情況下任何一個企業(yè)都不會沒有任何目的的低于成本價銷售商品,這是違背經濟規(guī)律的做法。但低于成本價銷售商品的原因有很多,如換季銷售、短期價格促銷等,并不能一概而論認定為掠奪性定價,只有主觀上有排擠競爭對手的意圖的才可能是掠奪性定價。然而主觀意圖如何認定確是一個難題。正如波斯納所指出的,能夠獲得非法意圖的證據常常是運氣和被告法律經驗的作用,而不是實際存在的事實的作用。因為對反托拉斯問題敏感的企業(yè)通常不會留下任何關于非法意圖的書面證據,而對反托拉斯問題不敏感的企業(yè)即便在描述一個善意的行為時由于使用詞語不當也可能產生大量的非法意圖的證據。因此,主觀意圖在認定掠奪性定價中的作用受到質疑。在美國等一些國家近年來的司法實踐中,注重意圖的傳統(tǒng)方法在一定程度上被忽略甚至被放棄。美國最高法院在1993年對Brooke Group Ltd. V. Brown & Williamson Tobacco Corp. 一案的判決表明,意圖要件不再象以前那樣重要,法院甚至不再考慮意圖方面的證據。一些經濟學家也認為動機是一種不可靠的標準,因為掠奪者的主觀動機極少會客觀地顯示,須借助于推測加以判斷,而推測是不可靠的。

但本文認為經營者在主觀上是否直接以排擠競爭對手為目的是掠奪性定價認定中考慮的不可或缺的主觀因素。一般情況下行為都要有主觀意圖所決定的,在經濟領域中盲目的行為幾乎是不存在的,行為在某種程度上就是主觀意圖的體現。雖然直接反映主觀排擠意圖的書面證據不容易獲得,但能證明主觀排擠意圖的證據并非只能存在于書面的文件中,某些特定的行為也是反應其主觀意圖的有力證據,正如檢察官在分析犯罪的主觀方面時并不需要每個嫌疑人都將其犯罪的心理活動過程事先寫好一樣;主觀意圖標準是一個根本性的標準,具體的標準都是以其為基礎衍生出來的,最為突出的就是成本標準:可變成本是產品價格所必須要補償的,如果企業(yè)在不能收回可變成本的情況下繼續(xù)經營,則其每賣出一件產品就虧損一次,這種行為的目的必然是排擠競爭對手后收取壟斷高價。所以可以規(guī)定行為符合一定條件即達到主觀要件。

由于證明意圖相當困難,有的學者建議可以將這一證明責任轉移給被告,如果被告無法證明其行為具有合法目的,則可以從低價銷售行為的客觀事實中推定行為人排擠競爭對手的意圖。本文認為這也是一種界定主觀意圖的方法。

(三)客觀上實施不合理的低價銷售

如果行為僅僅符合上述兩個標準是不足以認定企業(yè)有掠奪性定價行為的,該企業(yè)還必須客觀上實施不合理的低價銷售行為。在此問題中最難以認定的卻是到底如何判斷低價,低于什么價格才叫低價。反壟斷執(zhí)法機關和學者一般都認可從成本和定價關系的角度確定相關價格是否屬于掠奪性的。掠奪性定價在客觀方面被界定為是以低于成本的價格進行銷售。然而成本如何確定則是又一個難題。目前對于掠奪性定價的反壟斷規(guī)則主要有阿瑞達—特納的平均變動成本規(guī)則、威廉姆森的產量規(guī)則、鮑莫爾—伯爾頓的平均增加成本規(guī)則、奧德沃—威利戈的占優(yōu)規(guī)則和喬斯科—克萊沃里克的兩階段檢驗規(guī)則。這幾種成本標準都曾出現在國內外的法律法規(guī)中,成為其判案的依據,但孰優(yōu)孰劣,至今仍無定論。本文認為無論任何制度想要盡善盡美幾乎是不可能的,我們在選擇一個制度的過程中可能更多的是考慮它是否適應我國的現實情況,是否能處理存在的問題以及制度選擇的利弊考量。本文通過對現行采用的各種檢驗規(guī)則的分析認為喬斯科--克萊沃里克的兩階段檢驗規(guī)則更具可采性,它既避免了執(zhí)法的盲目性,不會輕易打擊競爭者的提高產品質量的積極性;又可以適度的打擊想通過掠奪性定價排擠競爭者的行為。它不僅符合掠奪性定價博弈理論模型的策略性思想,而且它還具有明確的操作標準、執(zhí)法的低成本和高效率特點。

喬斯科和克萊沃里克在1979年提出掠奪性定價的兩階段檢驗規(guī)則,在第一階段分析市場結構以判斷在位廠商的市場勢力。如果企業(yè)不是支配性主導廠商,則放棄對案件的訴訟;如果企業(yè)是支配性主導廠商,則繼續(xù)下一步的檢驗;在第二階段,分析價格和成本之間的關系:(1)價格高于平均成本應該被認為是合法的;(2)價格低于平均成本但高于平均變動成本應該被認為是合法的,原告負有舉證義務;(3)價格低于平均變動成本應該被認為是非法的,被告負有舉證義務。喬斯科·克萊沃里克的兩階段檢驗規(guī)則主要是試圖反映掠奪性定價的策略效應。喬斯科和克萊沃里克認為,邊際成本并不是一個恰當的基準,價格低于平均變動成本當然是違法的,但是價格低于平均總成本應該被審查,因為競爭市場的長期均衡是價格等于平均總成本。喬斯科·克萊沃里克的兩階段檢驗規(guī)則之所以先檢驗市場勢力而不是先檢驗價格與成本,是因為這是出于執(zhí)法效率的考慮,通常檢驗市場結構要更容易進行,同時對成本逐步檢驗也是為了盡可能減少執(zhí)法的失誤,使“消極失誤”降到最低。

(四)對相關市場競爭造成損害

除了以上三個因素需要考慮,具有優(yōu)勢的企業(yè)利用市場上的支配地位進行掠奪性定價行為排擠相關市場的競爭者或是阻遏潛在的競爭者最終的表現則是對相關市場造成損害,從而損害競爭,損害競爭程序。但是如何認定對相關市場造成損害,達到什么程度都是我們需要解決的問題。如果要求必須造成損害的實際后果,則可能不利于保護市場競爭,因為在競爭者被趕出市場后才去制裁掠奪者和恢復市場秩序為時已晚,而且必將付出更大的代價。只要對相關市場競爭具有造成損害的可能性就應該認定符合損害后果要件。

綜上所述本文認為判斷掠奪性定價至少需要從以上幾個方面全面考慮和判斷,不能僅按照經濟學家的成本標準單一判斷,也不能完全拋開成本的標準簡單做出判斷而打擊了競爭者的積極性,更不能認為掠奪性定價不易判斷從而在立法上不加以規(guī)定,畢竟掠奪性定價的損害是巨大的。雖然近些年掠奪性定價的方式越來越復雜,結合了很多其他的壟斷手段,但是掠奪性定價的本質是沒有變的,并且是對競爭更大的損害,更大的摧毀。鑒于以上原因,本文建議在反壟斷立法中將掠奪性定價的標準具體化,使專門機構在打擊掠奪性定價行為時具有可操作性,畢竟這是關系到經濟順利運行的大事。

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