“人肉搜索”侵權法律適用與立法補全之探討

王邵平

摘要“人肉搜索”作為公民社會一種原始的社會自力救濟方式,因其具有群眾運動性,極其隱蔽性的特點,越來越多的對被侵權人構成實質傷害,也更加需要相關法律進行明確性引導和規制。鑒于網絡侵權的復雜性特點和《侵權責任法》尚未正式頒行和隱私權概念在審判工作中的模糊性,本文在法律適用方面主要對名譽權、肖像權、知情權和言論自由權等法律適用問題進行了探討;在立法補全方面主要對隱私權、安寧權、“人肉搜索”是否需要入刑規制、網絡侵權證據保全等方面進行了探討。

關鍵詞人肉搜索 責任主體 名譽權 隱私權 安寧權 知情權 《侵權責任法》

中圖分類號:D920.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-110-03

一、“人肉搜索”現狀及社會化趨勢

(一)“人肉搜索”概念形成

“人肉搜索”并非“人肉搜索引擎(manpower search engine)”的簡稱,也非字面意思所指,與刺青、美白、護膚、減肥等直接在人肉上施行的種種行為無關。據維基百科的解釋,“人肉搜索引擎”是指人工智能參與并過濾搜索引擎搜出來的結果,幫助用戶更好地得到想要的答案。一般認為,狹義上的“人肉搜索”指通過在網絡社區集合廣大網民的力量,追查某些事情或者人物的真相與隱私,并把這些細節曝光。而廣義上的“人肉搜索”可引用谷歌(Google)公司的定義,指利用現代信息科技,變傳統的網絡信息搜索為人找人的關系型網絡社區活動,變枯燥乏味的查詢過程為一人提問、八方回應的人性化搜索體驗。很明顯,“人肉搜索引擎”就是廣義上的“人肉搜索”的外在表現形式。

“人肉搜索”的概念出自于國內一個叫貓撲網站(http://www.mop. com/),其運行的機制是,當有人需要解決問題,就在貓撲發貼并許諾一定數量的“貓幣”(在該網站流通的虛擬貨幣)作為酬謝。隨后,當眾網友發現該貼子,其就會用搜索引擎來尋找問題的答案,回帖邀功,獲得貓幣,滿足自己在該網站的知名度或者特權等等。

人肉搜索的魅力在于群體化的優勢,與社會化的口誅筆伐,從其運行機制上可以看出,如果有足夠多的搜索者,他們之間就會產生競爭,尋找問題答案速度的競爭、準確性的競爭。競爭的結果是,一個速度又快、資料又準確、全面的搜索者,會有越來越多的“貓幣”,這會給他帶來更多的成就感,同時他也會更加的醉心于“人肉搜索”。甚至,在網絡上形成搜索者自定的職業道德和行為準則,與網絡提問者形成一個正反饋、良性循環,前提是有足夠的激勵(貓幣)投入和產生足夠多的競爭搜索者。而這兩者在網絡背景下的充分實現是不存在任何障礙的。由此,從貓撲網站的個案現象到目前的社會大眾化現象僅僅不到三年的時間。

(二)“人肉搜索”主要事件

2006年4月發生第一次人肉搜索事件,貓撲網站將某偷情男女主角包括照片、工作單位、學校、姓名等詳細資料公布于眾。

2006年5月“虐貓事件”,搜索者靠視頻截圖迅速挖出了事主,一位離異中年護士。結果致使事主被單位解職。

2007年4月“錢軍打人”事件,幾個小時之內,毆打老人者錢軍和其妻子的電話號碼、身份證號碼、家庭住址、工作單位、孩子上學的學校全部曝光。

2007年12月“女白領自殺”事件,北京一白領女子跳樓自盡。其姐將該女子生前寫下的死亡日記以及自殺內幕披露在天涯論壇上,將其自殺原因歸咎于第三者的介入,引發義憤網友的“人肉搜索”,曝光了該女子的丈夫及第三者的照片以及個人資料。

2008年3月“天價頭”事件,兩名14歲女生在某店剪發后,被要價1.2萬元,兩人借了十幾個同學的生活費才交上這筆錢。隨后,網友啟動“人肉搜索”,公布出該店的注冊信息,固定電話和手機號碼,以及汽車牌照等,進而發展為到店門口聚集并打出標語等。

2008年12月“香煙門”事件,南京市江寧區房產管理局局長周久耕成了炙手可熱的新聞人物。因為網民對其說出的“低于成本價賣房將被查”的言論不滿,從而發動人肉搜索,不僅搜出周久耕的弟弟是一家房地產公司的老總,還搜出周久耕抽1500元一條的高價煙、戴10萬元的名牌手表。網民的行為引起當地政府重視,并正面回應將調查周久耕。前日,有媒體曝出,周久耕已被免職。

(三)“人肉搜索侵權第一案”法律適用依據

2008年7月“女白領自殺”事件作為“人肉搜索第一案”在北京市朝陽區人民法院三度開審后,該法院史無前例的召開高級法官聯席會議,54名高級法官就“人肉搜索第一案”展開熱烈研討。

主審法官提請與會高級法官主要就3個關鍵問題進行了研討:一是公布普通公民的個人信息與隱私權侵犯之間的關系;二是網站對網友的不當留言有無監管義務及承擔責任的程度;三是道德批判與隱私保護的限度。該案例的處理難點在于言論自由與公民權利保護之間的價值取向,在處理這起案件時,應考慮案件處理結果對于網絡的健康發展與引導產生的影響,以及公民權利保護的影響,應兼顧法律效果與社會效果。 法院審理后認為,被告張某擅自在網站上披露他人隱私,擴大了該事實的傳播范圍,使不特定的社會公眾得以知曉,構成對隱私權的侵害。同時,被告張某的披露行為不僅嚴重干擾了原告的正常生活,而且使其社會評價明顯降低,且侵害結果的發生與披露行為之間存在直接的因果關系,認定張某亦構成名譽權的侵害。

除了張某承擔責任外,侵權網站將網頁與其他網站相鏈接,擴大了事件的傳播范圍,使不特定的社會公眾得以知曉,同樣侵犯了原告的隱私權和名譽權。

另一網站因及時刪除了涉及被告信息的文章,不構成對隱私權和名譽權的侵害。

二、“人肉搜索”侵權目前法律適用依據

(一)責任主體認定

責任主體亦指民事法律關系的主體,依我國民事法律,包括公民、法人及其他組織,以及個別情形下的國家(如國家成為無主財產的所有人)。本文的法律責任主體為網站與網民,問題的探討核心在于對侵權責任的承擔。筆者認為即便是基于言論自由、知情權或輿論監督而必須使用他人與人格尊嚴有直接關系的某些個人信息,如婚外情信息,也要尊重當事人的人格尊嚴,不能以捏造事實或以侮辱、誹謗公開侵害其名譽權,不能使用裸照或披露其性交細節等足以損害其基本尊嚴的方式。發布者只需對自己發布的信息承擔法律責任,互聯網站應當對評論信息和傳播信息承擔責任,如果不及時刪除有關評論信息,互聯網站應當承擔法律責任。

管理部門也應盡到責任。像王菲的案子,法院就對相關部門發出了司法建議。在這起案子中,有一家網站及時刪除了不良信息,得到從輕處理,沒有被追究民事責任。但筆者認為,這家網站也應該承擔責任,但應比沒有刪除的網站承擔的責任相對輕。如果對人肉搜索不加管理,今后很可能形成刑事案件,因此,公安網絡監管部門應及時行使職權。

《侵權責任法》草案規定,“網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,受害人有權向網絡服務提供者發出要求刪除、屏蔽侵權內容的通知”。這表明我國立法界將責任主體界定為網絡服務提供者和網絡用戶。因此,每個網民都有可能成為侵權的主體,言論自由是有一定限度的,超過了這個“度”,就要承擔侵權責任。

(二)隱私侵害之名譽權

名譽權是指民事主體就自身屬性和價值所獲得的社會評價和自我批評享有的保有和維持的人格權。名譽權的主體既包括自然人,也包括法人和其他民事主體。這種人格權代表著民事主體的人格尊嚴,關系到民事主體在社會生活中應受到的公正評價和對待,會直接影響到民事主體其他民事權利、義務的享有和承擔。名譽權主要表現為名譽利益支配權勸和名譽維護權,我們有權利用自己良好的聲譽獲得更多的利益;有權維護自己的名譽免遭不正當的貶低,有權在名譽權受侵害時,依法追究侵權人的法律責任。

《中華人民共和國民法通則》第 101 條規定:“公民、法人享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！惫竦拿u權受到侵害了,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉。

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護,不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權,而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的生活,對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。

隱私權和隱私不同,隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密,它的內容廣泛并倍受爭議。侵害隱私權的行為方式主要有:侵入侵擾、監聽監視、窺探、刺探、搜查、干擾、披露、公開或宣揚等等。侵犯隱私權行為的具體對象是他人的私生活安寧和他人的私人信息資料。

1986年我國《民法通則》僅規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權,沒有對隱私權做出規定,這是立法的疏漏。1988年,最高人民法院在《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》中,采取間接保護方法,通過名譽權涵蓋隱私權,規定對侵害他人隱私權,造成名譽權損害的,認定為侵害名譽權,追究民事責任。

(三)肖像侵權的認定

肖像權這是一個民法上的專有名詞,但是其在法律上的概念并未予以明確。法律規定的肖像權,基于公民的肖像而產生。肖像是指以某一個人為主體,通過某種介質,對人體的外在形象的表現形式?！睹穹ㄍ▌t》第一百條:公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十條:公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失。

構成侵害肖像權必須具備三個條件:(1)行為人使用了肖像人的肖像;(2)行為人使用肖像未經肖像人同意:(3)行為人使用肖像是以營利為目的(不論行為人是否真正達到了營利的目的)?；谏鲜銮謾鄻嫵?分析人肉搜索過程中,某些網站為了提升點擊率,獲得更好的廣告收入,放任或者故意讓被侵權人的各類影像呈現于其網站之上,應該認定構成肖像侵權。

(四)知情權與言論自由權的憲法解讀

我國對言論自由僅有《憲法》第三十五條作了明確規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、示威的自由”。這六種權利中出版權有《著作權法》落實,游行、示威權有《集會游行示威法》落實,但言論自由權既沒有具體法律法規規定落實,在實踐中也無相關操作。

實踐中在認定言論是否構成侵權方面可參考規定也不多,只有極少規定如誹謗、侵犯隱私等。因此豐富我國關于言論自由的理論和實踐已是當務之急?；陔[私權概念的不確定性和法律的局限性,隱私權與言論自由權的沖突不可避免。有學者認為,言論自由是絕對的,不能用成本與收益的標準來加以衡量。因此不存在言論自由與其他權利的沖突,任何權利與之較量都應讓步。這個理論為人肉搜索打開了一路通行的綠燈。

筆者認為,言論自由絕對優先保護的觀點值得商榷。雖然言論自由是憲法所保障的基本權利,其不僅有助于個人的自我實現,更有助于監督政府依法行政、鼓勵民眾參與民主、追求真理,但不能推出表達自由當然優于隱私權的保護。隱私權為私生活自由的體現,本質上與表達自由屬于同一價值位階,因此無所謂抽象的高低上下,只存在具體的利益衡量問題。

美國法官漢斯·林德在分析《公正審判與新聞自由》的權利沖突時,認為雖然相對說來重要性較低的憲法性權利必須向更為重要的憲法性權利讓步,但訴訟中處于危險狀態的個人權利比新聞報道上的社會利益更重要的判斷經常是正確的。

因此,就言論自由與隱私權的沖突法律沒有也很難規定優先保護順序,也沒有通過抗辯事由的方式間接的進行限制,則其沖突的解決需要法官結合個案具體情形斟酌判斷,適用比例原則、必要性原則予以協調,而不能一概而論何者必然優位。

三、“人肉搜索”立法補全之探討

(一)隱私權獨立于名譽權的立法保護

對于網絡隱私權的定義,學者有不同的見解,分歧主要集中在對于網絡隱私權屬性的不同認識上:第一種觀點認為網絡隱私權是一種財產權。第二種觀點認為網絡隱私權兼具無形財產權和人格權的雙重屬性。第三種觀點認為網絡隱私權是傳統隱私權的一種新的表現形式,是隱私權在網絡環境下的延伸,仍然屬于人格權的范疇。筆者同意第三種意見。網絡隱私權與隱私權雖有不同但并沒有本質上的區別,同樣都具有的人身依附性、不可轉讓或拋棄性、不可被非法剝奪的屬性。

1986年我國《民法通則》僅規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權,沒有對隱私權做出規定,這是立法的疏漏。1988年,最高人民法院在《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》中,采取間接保護方法,通過名譽權涵蓋隱私權,規定對侵害他人隱私權,造成名譽權損害的,認定為侵害名譽權,追究民事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解答》也規定:"對未經他人同意,擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私,致他人名譽受到損害的,按照侵害他人名譽權處理。"通過名譽權涵蓋隱私權提供救濟,這種模式并未承認隱私權為一項獨立的民事權利,而是將隱私作為一般法益(民事利益)來保護。名譽權與隱私權在主體、客體、侵害方式、責任形式、免責事由和侵權動機等方面有明顯區別,所以用名譽權來保護隱私權顯然是不合適的。

隱私權立法實踐告訴我們,我國沒有統一的隱私權制度。盤點我國相關法律,到目前為止真正正面體現隱私權保護的條文只有兩個,一是《婦女權益保障法》,二是三個司法解釋:《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第140條;《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》;《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。所以我國公民隱私權法律保護水平極低,這與日益發達的當今社會極不相稱,這個局面還要期待正在起草的《侵權責任法》來解決。

(二)生活安寧權的立法

所謂生活安寧權,即主體為維持正常、安靜的生活環境所享有的不受非法干擾的具體人格權。從世界各國成文的民法規定來看,均未有對此權利的明確界定。我國有學者認為,生活安寧權屬于隱私權所保護的一個內容。

同時這種觀點在我國民法典(草案)第七章“隱私權”第二十七條“自然人的住宅不受侵擾,自然人的生活安寧受法律保護?！钡囊幎ㄖ幸驳玫搅丝隙ā５P者認為,草案中所謂的生活安寧,系一種個人私生活不被窺探、侵擾的一種內心的寧靜,系隱私權保護的一個方面。

對于由“人肉搜索”延伸到現實中的侵擾,擾亂了他人正常生活的行為,將構成侵犯個人生活安寧權。依法要承擔民事責任。如很多網絡暴力事件中,網友號召或相應號召,跑到當事人及其親朋處進行滋擾、甚至書寫“血債血還”等字眼;或不斷以電話騷擾、謾罵等,就涉嫌此類侵權行為。

筆者認為,有必要將生活安寧權作為一種獨立的具體人格權加以明確規定。

(三)“人肉搜索”是否需要刑法規制

正在審議的刑法修正案(七)將規定:國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員,違反國家規定,將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息,出售或者非法提供給他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑,并處或者單處罰金。 有的學者試圖從該條款出發為人肉搜索找到入刑的依據。竊取、收買或者以其他方法非法獲取上述信息,情節嚴重的,依照前款的規定處罰。全國人大常委會委員朱志剛提出,以上立法仍不足以打擊侵犯個人信息權利的行為,“人肉搜索”同樣嚴重侵犯公民基本權益,應當規定為犯罪。

其實,筆者認為我國刑法修正案(七)可能新增加的兩個罪名,并不是針對“人肉搜索”,而是針對國家機關或者其他單位的工作人員出售或者非法提供在履行職責過程中獲得的信息、其他人非法獲取上述信息兩類。這與“人肉搜索”有很大的不同:一是上述單位人員事實上依照法律、規章或者習慣對個人信息有保密義務,泄密行為違背了誠信和職業道德,而且有濫用職權之嫌;二是涉及的個人信息內容存在隱私的可能性較大,但甄別哪些是隱私又極其困難;三是容易大批量泄露個人信息,危害后果相對嚴重。但即便如此,上述行為的整體危害性在犯罪行為中也是較小的,將最高刑定為三年,與侵犯類似權利的“侵犯通信自由罪”最高刑為一年相比,處罰過重。

刑法不是萬能的,刑法是一把雙刃劍,既可以打擊危害社會的行為,也可能侵犯個人自由而導致在價值多元的社會里顧此失彼。因此,出入人罪之事當特別慎重。將人肉搜索行為在刑法中規范,也不符合刑法的謙益性原則,就目前來看,人肉搜索還遠遠沒有達到用刑法來調整的程度。如黑社會犯罪,如果入罪的標準過低,就容易侵犯結社自由;政治性犯罪入罪的標準過低,容易侵犯政治權利。動輒用入罪的方法打擊那些有一定社會危害性的行為,顯然誤解了刑法作為社會秩序最后一道屏障的作用,這讓我們想起了古代的“棄灰于市罪”和1997年以前曾經有過的“流氓罪”。從我國目前立法實際出發,適用《侵權責任法》來規范人肉搜索是比較切實可行的。

(四)網絡侵權證據保全亟需司法解釋明確化

網絡侵權與一般侵權行為相比實施起來更加廉價、簡單和隱蔽,不但給查處工作帶來了一定難度,也給權利人的取證和法院審判工作帶來了不小的難題。有法官提醒:權利人在發現網絡知識產權受到侵害時,要及時搜集、保存對方侵權的證據。但由于網絡和電子證據的專業性較強,當事人往往對證據保全和法院調查證據的標準認識不清,導致證據保全不全面、不完整。

《民事訴訟法》67條規定:經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。《公證法》36條規定:經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外。

但是筆者以為該兩項立法雖然可以為“人肉搜索”受害者舉證提供法律依據,但是公證費用過高卻是不爭事實,根據《上海市公證服務收費標準》規定,對侵權行為和事實證據保全每件收費1000元,對于受害者來說又是一個不小的負擔。筆者認為,最高院應該立足于網絡侵權頻發的現狀,加快出臺相關的司法解釋,讓被侵權人的權益能夠更加充足的保證。

四、結語

“人肉搜索”作為中國轉型期公民社會和政府結構“雙重不規范”條件下公民生活的替代性機制具有正當性,其公益化發展趨勢及前景有利于克服自身的一些缺陷,并刺激中國公民社會的發育和法治文明的提升。重要的是給“人肉搜索”一個適度合理的法治框架,使得“人肉搜索”不至于越出基本邊界而過分侵犯公民自由和個人隱私?！叭巳馑阉鳌钡纳鐣δ芎鸵幏痘枨笠虼顺蔀楫敶ヂ摼W制度文明發展的一個重要挑戰,因此也是契機。這是互聯網文明發展進程中必然產生的現象,沒有必要做過多的聯想,產生過多的驚恐,以我們的智慧和制度理性足以實現對它的合理引導與規范。

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