短信有獎競猜的違法性分析

郝彥娜 慕明春

摘要時下,各大電視臺都在自己的自辦欄目想法設法的加入“發短信,送大獎”的活動。誠然,短信這樣一種現代通訊手段使長期困擾傳媒行業的“互動性”難題得到了一定程度的解決,但由于應用不當,不少短信有獎互動節目正在演變成聚斂財富的工具。許多專家指出這種行為是一種“博彩”行為,本文通過和彩票的類比來分析這種短信有獎競猜的違法性。

關鍵詞短信 有獎競猜 違法 彩票

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-105-01

短信互動節目的信息費用一般要遠高于普通通訊費用,這使得其在性質上類似于發行彩票。彩票在本質上是一種博彩行為,其只有在法律認可,政府主辦并以公益為目的的情況下才具有合法性和合理性,而包括短信有獎互動在內的各種變相發行的彩票則完全缺乏這種合法性,應依法取締。

筆者認為,“短信有獎競猜”實際上是在變相發行彩票,結合對博彩的法律性質的分析,我們可以得出結論——短信有獎競猜是違法行為。

具體說來,體現在以下幾個方面:

一、“短信有獎競猜”作為變相彩票沒有法律依據

任何彩票的發行和銷售都必須符合法律規定。中國現行法律法規體系中只有少數法規對彩票行業的運營做出了規定。《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》明確規定“要堅決取締各種以有獎銷售或抽獎方式變相發行彩票的活動”, “對未經國務院批準擅自發行或變相發行彩票的,財政部要會同工商、公安等部門進行查處,涉及政府部門和行政機關的,要對主要責任人給予黨紀和政紀處分,觸犯刑法的要追究刑事責任”。除了該通知以外,國家廣播電影電視總局曾于2005年4月26日發布了《關于進一步加強電話和手機短信參與的有獎競猜類廣播電視節目管理的通知》。該通知出臺的背景是當時的一些電視競猜節目功利化傾向嚴重,為達到盈利目的幾乎不擇手段,甚至缺失了基本的人道主義關懷 。但該通知中也有這樣的規定:“競猜題目設置要體現科學性、知識性、益智性,不能單純以贏利為目的”,“有獎競猜類節目,不得以高額獎品和獎金迎合或誘發聽眾、觀眾的投機、博彩心理”。我們發現“不能單純以贏利為目的”這條規定實際上是確認了可以以贏利為目的,同時“不得以高額獎品和獎金迎合或誘發聽眾、觀眾的投機、博彩心理”的規定則是完全沒有可操作性的。換句話說,該規定實際上默認了電視節目的短信有獎互動節目活動是可以贏利的。但是,從法理上講,“不能單純以贏利為目的”的規定本身是違法的,因為,彩票發行的審批必須由國務院作出決定,由財政部負責起草、制定國家有關彩票管理的法規、政策并負責監督,由民政部和體育總局負責具體彩票發行事宜。國家廣播電影電視總局沒有權力將變相發行彩票的行為合法化的。

二、“短信有獎競猜”不是由政府主辦的

彩票的一大特點是必須由政府主辦,這意味著政府對彩票市場施加嚴格的控制。控制的目的有兩個,一是通過合法彩票與地下私彩爭奪陣地、最大限度地避免彩票的負面社會效應,二是有助于積極發揮彩票業在促進就業增加財政收入等方面的正面作用。《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》指出:“彩票發行的審批權集中在國務院,任何地方和部門均無權批準發行彩票”;“民政部、國家體育總局根據國家有關法規、政策和制度,分別研究制定福利彩票和體育彩票的發行、銷售和資金管理的具體辦法并組織實施”。在實際運作中,福利彩票的發行由隸屬于各地民政部門的福利彩票發行中心組織實施,體育彩票的發行由隸屬于各地體育局的體育彩票管理中心組織實施。福彩銷售機構和體彩銷售機構都是在得到政府批準授權后代表政府利益開展彩票銷售活動的。彩票資金采取專戶管理,彩票銷售機構對經手的資金沒有支配權,銷售費用由財政專項撥付。可以說,彩票銷售機構在彩票發行中僅僅是作為政府的代理人存在的。而廣播電視機構通過短信有獎互動節目發行彩票,未經政府批準,沒有合法授權,是個別單位私自主辦的彩票,是以追求本單位利益最大化為目的的。任何非由政府主辦的彩票都是非法彩票,短信有獎互動也不例外。

三、公益性缺失

既然短信有獎互動這樣一種變相彩票形式不是由政府主辦的,其必然產生另一個問題:彩票的公益性無法實現。彩票作為一種博彩形式本身是帶有一定的“惡”的屬性的,國家之所以使之合法化就是為了能盡量發揮其對社會有益的功能。因此,彩票收益主要用于公益目的是世界各國發展彩票業都堅持的原則。例如在英國,彩票銷售額的50%用于返獎,國家征稅11%,零售商費用4%,其余35%主要用于以下六項公益事業:體育、藝術、慈善事業、文化遺產保護、慶祝活動和“新機遇”(主要指教育和醫療衛生事業),法國的情況與此類似 。正是基于其資金使用的公益性,所以彩票才被人稱為“軟稅收”、“微笑稅收” 。如果彩票收益由私人占有,則與開設賭場斂財無異。《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》指出:“財政部會同民政部、國家體育總局分別確定民政部門和體育部門的彩票公益金基數,基數以內的彩票公益金,由民政和體育部門繼續按規定的范圍使用;超過基數的彩票公益金,20%由民政和體育部門分別分配使用,80%上交財政部,納入全國社會保障基金,統一管理和使用。”可見,我國政府通過發行彩票獲取的資金主要被用來發展民政事業、體育事業和社會保障事業。然而,開辦短信有獎互動節目的各種廣播電視機構在發行變相彩票過程中積累的公益金,既沒有上交財政,也沒有用于公益事業,而是統統收入了自己單位的小金庫。這與合法彩票的公益性特征形成了鮮明的對比,使得短信有獎互動成為實一種變相斂財的過程。

綜上,法律授權、政府主辦和公益性使用是彩票這樣一種博彩行為能夠取得合法性的三件外衣。從某種程度上說,彩票業很像一只“披著狼皮的羊”,政府通過三件外衣(三層皮)賦予以彩票以正當性,也通過這三件外衣緊緊束縛住彩票行業,使其無法向惡性賭博的方向發展。這三者缺少任何一個,都將使彩票業的發展失去控制,使其惡的一面充分張揚,進而使彩票處于一種為社會所摒棄的地位。而短信有獎競猜作為一種變相發行的彩票,恰恰完全不具備這三件外衣,因而該類活動是違法的。變相彩票行為不僅涉及欺詐,而且對國家金融秩序和金融安全也構成了威脅,應當依照《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》予以取締。

參考文獻:

[1]高容.博彩時代.http://www.hn.xinhuanet.com/news/2002-6-25.新華網湖南頻道.2007- 6-4.

[2]張亦春,周艷.中國博彩市場的兩難選擇.福建論壇(人文社會科學版).2006(12).

[3]曹飛.電視媒體“短信互動”模式的失范與分析.聲屏世界.2005(1).