芻議制憲權的至上性

裴銘光

摘要制憲權是制憲主體按照一定原則創造作為國家憲法的一種權力,對制憲權的性質、特征等問題的認識具有重要的理論價值和實踐意義。目前,對于制憲權的至上性問題在學界存在一定的爭議。這種爭議的根源在于橫向上的考察角度不同。本文指出在縱向上從制憲權的靜態和動態兩個循環往復的存在狀態考察其至上性,有助于理清學界對制憲權至上性認識上的矛盾沖突所在,并在制憲權至上性的研究上拓寬視角、加深認識。

關鍵詞制憲權 至上性 限制因素

中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-010-02

一、至上性的內涵

(一)目前國內學術界的研究狀況

針對制憲權問題,從上個世紀80年代以來國內學者的研究和論述逐漸增多。但對制憲權至上性問題的研究卻往往只是作為制憲權特點或性質中的一點加以簡要的論述。而且就現有的研究成果來看,在至上性的內涵等基本問題上也存在著諸多分歧。在制憲權是否具有至上性這個問題上大致有三派觀點。肯定說認為制憲權本身不受任何法律約束,其理由一般是憲法的至上性、政治社會權力位階中制憲權的最高性、主體的全民性等等;否定說認為制憲權會受到約束,理由是憲法至上是對前人憲政意識的錯誤假設,此外制憲權還會受到除法律外的其他約束;折衷說則分別從法律和政治兩個角度,在法律上持肯定說,在政治上持否定說。

(二)對諸觀點的評價和新的思考維度

筆者認為,三種觀點都有側重,本質上并不矛盾,只是考察的角度不同才使最終的結果相互沖突。這些爭論固然可以深化對制憲權至上性的認識,但在理論上尤其是在實踐中,法律因素與非法律的其他因素并非都很易于完全分開,法律作為社會意識的一部分,決定于社會實際情況并與社會意識的其他部分發生相互作用。因此在某種情形下制憲權應否或是否受到限制仍然不易確定。既然從橫向的不同角度對制憲權至上性的認識存在上述缺陷,筆者認為,可以從縱向的不同階段對制憲權至上性加以分析,這樣就與制憲權理論的發展、制憲權實踐的延伸和人們的認識過程三者的順序相符合,有助于更深入地認識制憲權的至上性。

對制憲權的至上性的全面而深入的把握,對于正確理解制憲權的本質、特征、實際動作等問題有重要的意義。第一,制憲權的至上性有助于形成一個統攝社會秩序的最高權威,從而確保社會的有序化。第二,制憲權的至上性在其邏輯體系中演繹出的結論必然是,憲政之下的政府都應當是有限的政府,即政府的各種權力都是由憲法和法律明確規定的。憲法和法律的規定劃出了政府權力的有效范圍,只有在這個范圍內,政府權力才具有合法、有效性。

二、從靜態和動態兩個方面對至上性的認識

制憲權作為一種歷史的存在,必然受到政治社會的影響。政治社會存在著穩定和動蕩兩種相互交織的狀態,在穩定的政治社會中,制憲權更多被人們當作一種理論加以研究,處于靜態;在動蕩的政治社會中,尤其是發生社會劇變乃至社會革命時,制憲權則更多被人們當作一種權力(利)加以行使,處于動態。靜態的制憲權指導動態的制憲權,即制憲權的理念指導現實中人們運用制憲權;動態制憲權充實并豐富靜態制憲權,即運用制憲權的活動決定了制憲權理念的變化和發展,“制憲權理論的發展始終是與制憲實踐緊密相連的”。兩個方面互相作用,相輔相成。至上性在靜態和動態兩個方面的表現也存在差異和矛盾。

(一)制憲權在靜態下的至上性

制憲權在靜態下主要表現為有關制憲權的理念和理論,其至上性側重指制憲權在一系列政治價值組成的價值系統中處在最高位階。

考察制憲權理念到理論的發展過程,可以將其分為萌芽、形成和成熟三個階段。首先是萌芽階段,制憲權理論主要受17、18世紀古典自然法學的社會契約理論的影響,在此之前的所謂制憲權只是封建君主與其封臣所享有的締結政治契約的權力,最典型的如1215年的《英國大憲章》。英國思想家洛克系統地論證了社會契約論的思想,在1689年出版的《政府論》一書中提出:“人類天生都是自由、平等和獨立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于這種狀態之外,使受制于另一個人的政治權力。任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一的方法,是同其他人協議聯合組成為一個共同體。”洛克經由自然狀態的假設推導出的自然權利,受其影響1776年美國的《獨立宣言》中寫道:“為了保障這些權利,才在人們之間成立了政府。政府的正當權力來自于被統治者的同意。”其次是形成階段,制憲權理論的正式提出則是在緊隨其后的法國大革命中,西耶斯在1789年發表的《什么是第三等級》中“國民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永遠合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。”“唯有國民擁有制憲權。”西耶斯將制憲權的依據直接歸于人民,不需要借助“自然狀態”、“自然權利”等假設條件,使制憲權以不需確證的公理的形式為人們所認識。最后是成熟階段,制憲權理論體系的最終成熟是由德國憲法學家施密特完成的。他認為:“制憲權是一種政治意志,憑借其權力或權威,制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總決斷,也就是說,能夠決定整個政治統一體的存在。一切其他的憲法法規的效力均來源于這種政治意志的決斷。”他以“民族”取代“人民”作為制憲權的主體,完整闡述了現代制憲權原理。

在靜態下強調制憲權的至上性,從處于制憲時刻的那些制憲者角度而言是對其后繼者的告誡,正如陳端洪教授所說“對無上權力的向往是第一代人共有的,所以每一代人都有一種重新制定憲法的沖動。”為了抑制后代人的這種“沖動”,一個新國家政權的創立者強調他們所享有的至上的制憲權,從而防止后代隨意地懷疑其合理性乃至加以運用。從繼任者的角度而言,則更多是對其統治權的維護,因為制憲權的行使與政權的更迭往往是相伴而生的。正如施密特所說“制憲權的背后是一個完全現代的個人概念——理性的、自由的、平等的個人,這樣的個人對于傳統制度的永久存在的信念和無奈必然煙消云散。”一方面制憲權的問題不可回避,另一方面只有強調原有制憲權的至上性才不至于使人喪失對“傳統制度”(即現存制度)“永久存在的信念”,從而達到維護政權存在的根本目的。

(二)制憲權在動態下的至上性

制憲權在動態下主要表現為制憲過程中對制憲權的具體運用,其至上性是指制憲權作為一種事實上的政治權力所具有的最高效力。

在政治社會處于社會革命中時,原有的憲法秩序已無法對反抗者構成約束,隨著各方政治力量對比的不斷變化,其中一個政治力量上升到某一臨界點時,即使未完全推翻原有政權,為了使革命獲得正當名義、使新生政權獲得合法性,這個勝利的政治體必然通過行使制憲權制定憲法來達到目的。那么此時制憲權在先前穩定的政治社會中所具有的至上性在革命的政治社會中已完成喪失,而在新建立的政治社會中所具有的至上性則是絲毫不受限制的,完全由作為制憲權主體的人民依其意愿重新來行使。在制憲權先后兩個至上性存在之間的這個革命的階段,制憲權蘊藏于各種事實的政治權力之中,一旦某一個政治力量發展到一定的優勢程度,此時制憲權便通過這一政治力量顯現出來。任何革命中政治力量都會利用這一時機,行使制憲權,以表明“一個國家的人民以其充分的意識將自己的命運掌握在手中,對自身政治存在的類型和形式作出了自由決斷。”從而新政權獲得合法地位。

(三)靜態至上性與動態至上性的相互作用

靜態至上性主要體現在制憲權理論中,如果忽視制憲權的靜態至上性,制憲權的起源、概念、性質都會變得不可捉摸,都可能由于實踐中的主觀隨意性使得制憲權的實施受到影響。動態至上性主要體現在制憲權實踐中,如果忽視制憲權的動態至上性,則不能很好地理解不斷發展著的制憲權的內涵和實質。制憲權理論往往超越于制憲權實踐,是對完美的制憲權的希望和要求。同時,制憲權理論又不能離開制憲權實踐,它產生于實踐,又是在實踐中逐步實現的。

在兩者中,靜態至上性是基礎,在理論上基本不受限制或制約;相比較而言,動態至上性在制憲權實踐中則受到一些限制或制約。但整體意義上的制憲權的至上性作為這兩者的混合體,會受到綜合的限制或制約,其中以靜態至上性為主導,原因有二:一是制憲權理論具有相對的穩定性,在制憲權理論與制憲權實踐的矛盾運動中,制憲權實踐是經常處在變動之中。現實中對于大多數政治體而言,制憲權的行使并非常態,甚至十分少見,所以源于對動態至上性的限制對制憲權至上性的限制效果很弱。二是靜態至上性存在于穩定的政治社會中,往往通過法律等形式明示加以確認,但動態至上性存在于革命中的政治社會,其至上性潛藏于政治力量之中,因此從表現形式上看,靜態至上性也更為明顯。因此說,總體上制憲權是至上的。

三、至上性的制約因素

既然說“總體上制憲權是至上的”,那么并不絕對,也就是說制憲權的至上性還存在著制約的因素,這也需要進一步加以認識。筆者認為分別從制憲權的靜態和動態兩個方面的至上性來分析,可以更加明確地限定制約因素的范圍,同時對不同制約因素的作用對象和作用過程也可有更加清晰的認識。

(一)靜態至上性的制約因素

靜態至上性的制約因素主要來自其他權力行使的過程中,具體表現在以下兩個方面。一是修憲權的行使,雖然有些學者認為修憲權也是制憲權,而且是制度化的制憲權,并且適當的修憲會改革憲法弊病從而延緩制憲權的再度行使,但是修憲的畢竟是針對制憲時刻的制憲權成果進行的修改,會對制憲權的至上性產生消極的影響。二是國家權力的運作對制憲權的至上性提出挑戰,國家權力來源于憲法,因而就來源于制憲權,國家權力的運作應以憲法為基準。但隨著政府權力的擴張,尤其是在轉型社會中,一些實際上有利但本身違反憲法的行為通過前述修憲的途徑成為憲法中的內容,這既損害了憲法的權威,又進一步削弱了制憲權至上性的理念。

(二)動態至上性的制約因素

動態至上性的制約因素主要來自制憲權行使即制定憲法的過程中,具體表現在以下兩個方面。一是國內政治力量對比的不斷變化對制憲權的至上性產生消極的影響。雖然大多數情況下一個政治力量將其合法性訴諸制憲權時,該政治力量一般已取得相對于其他政治力量的絕對優勢,但仍存在的不確定性所導致的政權連續更迭則會削弱制憲權的至上性的現實體現。二是憲法目的、法的理念、自然法、國際法等對制憲權的限制,其中憲法目的、法的理念和自然法是來自制憲主體內在的限制,國際法則是來自制憲權主體外的限制,當然無論源于內外,這些限制都是為了制定“良憲”。

注釋:

周葉中主編.憲法.高等教育出版社,北京大學出版社.2000年版.第85頁.

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朱福惠,劉連泰,周剛志.憲法學專論.科學出版社.2006年版.第54頁,第41頁.

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[英]洛克著.葉啟芳,瞿菊農譯.政府論(下篇).商務印書館.1964年版.第59頁.

[法]西耶斯著.馮棠譯.論特權第三等級是什么.商務印書館.1990年版.第58-59頁,第56頁.

[德]施密特著.劉鋒譯.憲法學說.上海人民出版社.2005年版.第84頁,第87頁.

陳端洪.憲治與主權.法律出版社.2007年版.第40頁,第38頁.

有關動態至上性第二方面的限制因素,筆者在此僅加以歸類,具體論述可見本文第四部分“國內外相關學者的研究狀況”中的引述.