侵權法注意義務淺談

李玲娟

摘要注意義務是指行為人在社會交往中具有客觀必要之謹慎并采取合理措施避免危險發生的義務?，F代各國侵權法均認可了這樣一個原則,即導致賠償責任的不是“過錯”,而是對具體情況下必須施加的注意義務標準的偏離。注意義務將關注的焦點、從權益層面轉移到行為層面,代表了侵權法未來的發展方向。本文旨在構建注意義務的法哲學基礎理論,分析注意義務的功能體系,為注意義務提供新的理論視野。

關鍵詞注意義務 過錯 注意義務標準

中圖分類號:D923 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-003-02

侵權責任的實質就是一種利益平衡的問題。人們生活在社會中,一方面必須積極從事活動,以實現自身利益的目標追求,維持生存,謀求發展,帶動社會的發展和經濟的繁榮;另一方面,行為人在行為時又必須考慮他人利益,不得損害他人人身和財產利益。法律的主要作用之一就是調整及調和各種相互沖突的利益,注意義務的理論實際上反映了這兩種利益的平衡。注意義務是過失侵權法中的重要概念,在確立過失侵權責任方面起著關鍵作用。

過失侵權的司法實踐,在羅馬法時代就已經開始了,查士丁尼在他的《法學總論》中寫到:“因偶然事故殺害者,不適用亞奎里法,但以加害人自身并無任何過錯者為限,因為亞奎里法不但處罰故意,同時也處罰過錯”?，F代過失侵權法發端于19世紀早期,法國民法典第1383條規定:“任何人不僅對因其行為造成的損害負賠償責任,而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。”在英國,直到1932年在Donoghuve v.stevenson一案之后,普通法才正式形成了過失的概念,提出了“注意義務”原則。多數現代英美法學者認為,過失包括注意義務之存在以及違反注意義務之二要素?！白⒁饬x務”是英美法過失侵權中一個非常重要的概念。在英美侵權法中,過失源于不法侵害,傳統上是不法侵害之外的一種侵權行為。注意義務從聯系緊密的社會關系中考查行為人的行為,行為人對其他人負有謹慎行為的義務,同理其他人也對該行為人負有相同義務,使行為人在履行義務之時,同樣也會信賴履行同樣義務,從而基于相互信賴而獲得行為自由。

一、傳統過錯理論的反思與批判

(一)主觀過錯理論的哲學基礎

主觀過錯理論認為,過錯是指行為人的應受責難的心理狀態。意大利學者德·皮爾斯認為,過錯“是一種心理狀態,它在和某種損害相聯系的情況下,能夠被認為應受譴責,即,它不同于人們在渴望避免有害結果時常常感到的那種心理狀態?！笨梢?過錯這種心理狀態,也是一種實際存在的東西,它存在于行為人心中,能夠被行為人感受,它不同于人們在渴望避免有害結果時常常感到的那種心理狀態,正是因為過錯這種心理狀態,導致了損害行為,造成了損害后果。行為人之所以造成損害結果,歸根到底是因為過錯這種心理狀態在作祟,而損害行為本身是“無辜”的。因此,損害行為本身是不受非難的,真正受非難受譴責的是行為人的主觀過錯。

主觀過錯說的哲學理論根據是文藝復興以來的自由意志理論。人作為理性存在物其人的意志應該是自由的。當然,人作為社會中的人,其意志自由要受到客觀條件的制約。但是,在一般情況下,這些客觀制約因素不會完全左右人的意志,使人對自己的行為別無選擇。也就是說,人的意志是相對自由的。行為人在意志相對自由的前提下,要遵循理性的法則,按照理性認識的要求來選擇自己的行為。如果行為人作出的選擇,不符合理性的要求,就是濫用了意志自由,因而就有了道義和倫理上的可非難性。自由意志論者認為侵權法的制定應該是在最大限度上保護個人權利,因為自由意志從其原初來講是一種自然的意志,更是一種無規定性的存在。人并非先天的被注定而是現實的不斷豐富的注入其新的內容與規定。自由意志論認為我們每個人都有一種天然的維持人身的完整性和不受侵犯的權利。這種權利使我們免受制人所施加的侵害。自由意志論的侵權責任歸責原則是過失責任觀,即基于理性,每個人都有行為自由,除了他用自身過錯承擔責任外,不應受其他外在限制。以侵權責任為核心構成的侵權法的功能是通過要求事故發生前的受害人同意作為先決條件或危險發生后對傷害的補償作為代價,從而保護我們的人身不受傷害。

(二)主觀過錯理論的反思與批判

主觀過錯說將人的意志和行為完全割裂開來,反映了哲學上的二元論觀點。法律意義上的行為是主觀意志和外部動作的統一,將這兩個方面割裂開來分別進行道德上和法律上的責難,是不妥當的。因為法律一般既不單獨對思想進行懲罰,也不單獨對人的外在動作進行懲罰。對于許多致害行為,往往不是由于加害人的疏忽大意或輕信,而是由于缺乏知識、經驗、技術,預見和防范風險的能力低下以及各種客觀因素造成的。如果依照主觀過錯標準,此種致害行為不用承擔責任,這對受害人顯失公平。若根據理性人的一般標準,則會被認定為有過失。但這種過失,己是所謂的客觀過失,與疏忽或輕信的心理狀態無關。主觀說不利于保護受害人的合法權益。主觀過錯說主張,判斷過失要充分考量行為人的個人主觀因素,根據行為人致害前后的外在表現,去設想當時的情境中致害人的意志狀態。這種標準對于原告來講,是很不公平的。原告既不可能對行為人的諸多個人因素都了如指掌,也不可能掌握所有能證明行為人有過錯的有利證據是非常不易的。而以主觀過錯為基礎的侵權法責任觀沒有具體可以實施的標準,不利于保護受害人的權益。

二、法經濟分析理論的質疑和批判

功利主義者認為,所有的利益相關者的最大幸福是所有情況下人類行為的正確適當目的。侵權法應從阻止最有害、最浪費的社會行為和賠償受害者的角度出發來規定并實施的公共行為標準。功利主義者將侵權法的善賦予了模糊的功利主義色彩,隨之被經濟分析法學派提出的效益觀念替代。

(一)理性人標準的含義

英國經濟學家亞當·斯密在1776年發表《國富論》中首次創建了理性經濟人假說的范疇。斯密關于理性人假設的內容及其特征可以概括為如下幾點:1.人是有理性的。人的理性在于,在各項利益的比較中選擇自我的最大利益。2.個人利益的最大化,只有在與他人利益的協調中才能實現?；ネㄓ袩o,互相交易是人類本性的一個根本特征。3.人們在從事經濟活動中,追求的是個人利益,通常并沒有促進社會利益的動機,然而在一切聽其自然發展的社會里,這種自利的經濟活動會帶來整個社會的豐裕,人們受一只“看不見的手”所引導,政府只是充當“守夜人”的職能。斯密認為,Self-love(自愛)是人們從事經濟活動的出發點,人總是在自愛心的驅使下追求自己的利益,正是因為“毫無疑問,每個人生來首先和主要關心自己”。古典經濟學家對“經濟人假說”的闡述,成為了近代西方經濟學賴以建立的基礎。但是,該理論假設還略顯粗糙,表述也有模糊不清之處,缺乏量化的標準和嚴密的邏輯說明。這些都亟待新的價值理念和分析工具的出現。于是建基于成本收益分析基礎上的新古典經濟學出現了,而法經濟學分析將注意義務中個人行為理解為個人利益的最大化。他們采用成本收益分析這一工具,具體而言,適用理性人標準時,通常采納的是行為利益和風險大小的比較,衡量損害風險和預防成本,從而得出是否合理的結論。未來可能的受害人為了降低風險而寧愿采取預防措施所投入的成本顯示了他們對安全的偏愛的強烈程度,正如未來可能的加害人為采取這些預防措施的權利所付出的成本反應了他們對施加風險的偏愛的強烈程度一樣。

(二)理性人標準的不足

從理論層面來看,理性經濟人的前提假定是建立在具有完全的充分有序偏好、完備的信息和無懈可擊的計算能力基礎上的,從偏好的角度進行分析,要判斷經濟人是否具有“理性”, 個人能否對適合他的各種可能選擇做出理性的辨別。但是,由丹尼爾·卡尼曼與特維斯基提出的偏好逆轉理論證明:個人的偏好并非如傳統理論認為的那樣能夠進行最優化的選擇,而是在未知的選擇中進行效用序列的排隊,在波動中進行隨機選擇的。因此,基于偏好逆轉現象的存在,理性經濟人的假設也就不能不受到廣泛的質疑了。而且,如果滿足特定人的某種需要只有唯一的可能性選擇或現實中缺乏這種選擇,那么也就無法衡量和評斷什么是“理性”。

理性人標準及其漢德公式的分析的方法在一定程度上具有揭示法律正當化的重要作用,但在法律適用具有如下缺陷。首先,經濟分析需要較為準確的數據來源,但實踐中漢德公式中的各個變量常常是無法準確計算的,法院通常以估計來采集數據。因此,這一公式更多的是具有分析意義而不具操作價值。其次,生命,健康、名譽等非物質性的損失無法用金錢來衡量。第三,法律的價值是多樣化的,其中維持正義公平的社會秩序首當其沖,但法律的經濟分析以單向度的效率作為其唯一價值取向,對于公民人身權益安全并非福音。

三、注意義務理論基礎分析

(一)注意義務概述

“注意義務”可能是英美侵權法或者全部法律中最為模糊的部分,人們總是將其賦予不同的內容和功能?！杜＝蚍纱筠o典》對“注意義務”的解釋是:一個人對他人造成損害后,只有當法院判定被告在當時的情況下,對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發生的法律義務,而被告卻未加注意,或未達到法律所要求的注意標準,或未采取法律所要求的預防措施,而違反此種義務時,他才在法律上對受害人承擔過失責任。如果在當時不存在注意的義務,由此發生的損害都屬于無侵權行為的損害,被告不承擔責任。

耶林曾認為,“使人負損害賠償的,不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學上的原則,使蠟燭燃燒的,不是光,而是氧氣一般的淺顯明白”。但現代歐洲侵權法均認可了這樣一個原則,即導致賠償責任的不是“過錯”,而是對具體情況下必須施加的注意義務標準的偏離。此種變化顯示了注意義務成為客觀化過失判斷標準的事實。

(二)注意義務理論基礎:合理人標準

按照布萊克法學詞典的解釋:合理人“的行為出于理智,做事不會過度拖延,對將來發生的事情采取合適的,但不是過分的預防措施?！彼^合理人,是指具有平均水平的普通人,是法律所擬制的人,現實生活中是不存在的。它是注意義務標準的基礎,是英美法國家事實裁判部分的考量依據,當行為人未達到法律秩序所要求的注意程度,并因此使其他人應受保護的利益受到嚴重威脅或實際損害時,即產生了注意義務的違反?！昂侠砣恕弊⒁鈽藴首钤绠a生于1837年審理的Vaughanv.Menlove一案,合理人的注意是指一個合理人在相同或相似的情況下,為避免給他人造成損害或為把造成損害的風險最大程度的減小而付出的注意?！昂侠砣恕弊鳛橐粋€法律虛擬的“人”,在過失侵權訴訟中扮演著非常重要的角色。法官和陪審團必須賦予它某些生理和心理特點,使其具有一定的知識和能力,再將被告的行為與這個虛擬角色在相同或相似情況下可能作出的行為進行對比,從而作出最終判斷。

合理人具有一下特征:他具備一位謹慎、合理和仔細的市民的全部要素,盡管他可能比我們中的任何人都要優秀,或者純粹是我們想象的結果。換言之,他具備一個仔細人的仔細。在具體情況下,他利用他的知識、智慧、經驗、注意和運籌能力來判斷危險之存在。他的知識和能力能夠滿足當時社會的需要。現代社會所要求的標準和安全防范程度越高,假定合理人相應也具備更多的知識和更強的能力。這是因為“預防總是強于救濟,隨著危險活動成為我們日常生活的一部分,防止損害的方法之一就是提高注意行為的標準。因此,即使一個人的身體或者精神方面的能力被高估了,他也不能因此要求社會的原宥。具體而言,合理人從生理上看,他沒有顯著的缺陷。針對生理缺陷的人,法律并不要求其更高的行動標準,與此同時,法律也并不對生理有缺陷者施以特別的恩惠。從心理上看,法律不會特別照顧特殊心理特征和特殊性格的人,不管是性急、害羞、愚蠢、健忘、反應遲鈍,還是長期粗心大意的人,均適用同樣的標準。從其掌握的知識來看,他應具備其所在社區或者群體成員的平均擁有的基本知識和經驗。

建基于合理人基礎之上,兼顧理性人特征的注意義務理論通過可預見性、可避免性和近因理論將關注的焦點、從權益層面轉移到行為層面,代表了侵權法未來的發展方向。同時,注意義務建立在康德及羅爾斯的社會契約論基礎上,將行為人置身于一個相互聯系緊密的社會關系中,他對其他人負有謹慎行為的義務,以防對其造成不當損害,相應的,別人對他也負有類似的義務,因為他在自己履行義務之時,也信賴他人同樣履行其謹慎義務,從而基于社會信賴獲得行為自由。注意義務巧妙地平衡著自由與安全兩大社會主題,并把安全作為優先前提,同時兼顧自由,符合侵權法發展的要求。最后,注意義務的理論已經對于保持侵權行為法的開放性,促進侵權行為法的發展有著不可低估的作用。

四、結語

法律本為利益衡量、價值判斷的標準或框架,根據法律的規定進行判也是利益衡量的一種方法?，F實生活中各種利益廣泛存在,有時相互沖突,政策在調整及調和各種相互沖突的利益中發揮著重要作用。人類所有都帶有一定的風險。尤其是許多現代技術,在推動生產力發展的同時,也產生巨大破壞作用的潛在可能。如果將責任的范圍劃得過大,而包括所有事實上的因果關系的損害結果,則在經濟上的后果將是可怕的。注意義務理論反映的一個重要層面就是允許風險,甚至是一定范圍內對人類法益產生危害的風險存在,保護特定行業、特定被告的利益,協調特定個體與社會群體的利益,鼓勵科技發明和技術創新,促進社會繁榮?！艾F代社會損害之填補,究極言之,實在是‘個人自由主義與社會集體安全二個基本價值之選擇與調和。這不但是社會政策問題,也是社會正義問題”。我國的民法典正在制定之中,在制定侵權行為法的過程中,引入注意義務理論,借鑒和吸收外來法律文化中成果,對于豐富我國的侵權法理論具有不可估量的作用。

注釋:

羅結珍譯.法國民法典.中國法制出版社.1999年版.第330頁.

王家福,梁聳星主編.民法債權.法律出版社.1991年版.第457頁.

格瑞爾德·J·波斯特馬.陳敏,云建芳譯.哲學與侵權行為法.北京大學出版社.2005年版.第4頁.

阿馬蒂亞.森.李風華譯.理性與自由.中國人民大學出版社.2006年版.第7頁.

貝克爾.家庭經濟分析.華夏出版社.1987年版.第228頁.

戴維·M·沃克.牛津法律大辭典.光明日報出版社.1988年版.第137頁.

馮·巴爾.焦美華譯.歐洲比較侵權行為法(下冊).法律出版社.2001年版.第310頁.

Blacks Law Dictionary 7ht ed.(1999).atp.1273.

文森特·R·約翰遜.趙秀文譯.美國任權法.中國人民大學出版社.2004年版.第77頁.

廖煥國.侵權法上注意義務比較研究.2005年武漢大學博士論文.

seavey.Negelience.41 Harve.L.Rev.11(1927).

王澤鑒.侵權行為法之危機及其發展趨勢.中國政法大學出版社.1998年版.第176頁.