我國民商分立模式的可行性研究

張 雯

摘要我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、進而建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。本文通過對民法和商法兩者的比較,就商法發展的歷史分析了其與生俱有的獨立性,并結合我國的國情以及具體的立法實踐,主張我國應實行民商分立的立法模式。

關鍵詞民商法關系 民商分立 民商合一

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-001-02

民商合一與民商分立,這個20世紀上半期中國法學界廣泛關注的問題,再次成為當前爭論的焦點。長期以往,民商合一理論在中國似乎處于優勢地位。但筆者以為,自商法產生那天就決定了其不容忽視的獨立性。鑒于此,筆者擬立足民商分立主義,就該模式在我國建構的可行性作一探討。

一、民法與商法的關系

“民法”一詞,并非我國原創,而是沿襲了羅馬法中拉丁語“JUSCIVIL”,原義應為“市民法”,“民法”一說則是轉用了日本學者不正確的翻譯。民法伴隨著商品經濟的發展而發展起來的。眾所周知,民法調整的是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的人身關系和財產關系,這里的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系,人身關系是指個人非財產關系。民法保護的利益是非營利利益。商法是調整商事活動的法律規范的總稱,調整的是商主體在從事以營利目的的商行為時形成的商事法律關系。

民法和商法究竟是什么關系?這個問題在民商立法還不十分發達的發展中國家,特別是在我們中國十分具有現實意義,因為這關系到商法有無存在的必要,商法應以什么形式來表現等問題。目前法學界有這么幾種觀點: 第一,商法是民法的特別法。此觀點認為民法有普通民法與特別民法之分。商法和民法都是調整平等主體之間民事關系的規范;對市場關系而言,民法提供了民事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規定,商法提供了各種商事組織和商事交易的具體規則。所以商法是民法的特別法。第二,民法和商事法規是基本法的單行法規之間的關系?！吧谭ū旧聿豢赡芙M成部門法體系,而只能適用民法的一般原則,民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都做出了一般規定,對商事法規中的一些問題同樣適用?！钡谌?反對把商法說成是民法的特別法。傳統的民法規則難以包容商法的發展,商法的國際性的天然屬性,也是其調整的市場交易關系區別與其他社會關系的顯著特點;如果把商法強行納入國內法,忽視其特殊的調整對象、調整方法,與家庭人身財產關系混同,在科學技術不發達的情況下其不合理性雖不明顯,但在世界一體化、經濟全球化的新時代,其不合理性必然顯現出來。因此認為“不應該將一個具有國際性調整交易關系的法律部門,淪為調整家庭關系的附庸?！?/p>

以上三種觀點中,筆者贊同第三種,即反對把商法說成是民法的特別法,雖然民法與商法共同調整商品經濟關系,通屬私法領域,兩者有著不可忽視的密切聯系,但在性質、功能與作用上兩者是涇渭分明的,主要表現在以下幾個方面:

(一)調整對象有別

民法調整的對象是民事關系,而商法調整的對象是商事關系。民事關系是平等主體的公民之間、法人之間基于各種民事活動而形成的一定范圍的社會關系,其中不僅包括財產關系,而且包括人身關系;不僅包括等價有償的經濟關系,而且包括無償的社會關系。而商事關系則是經營性主體基于營業活動而引起的營利性社會關系,體現著社會經濟活動的等價有償的基本要求。

(二)價值追求目標有別

民法在對主體調整的過程中注重的是公平,注重的是對人身關系和與人身關系有關的財產歸屬的調整,因而強調人格的獨立與被尊重,具有鮮明的倫理色彩。而商法的主體是從事商事經營的商人,這種特定的主體階層及其營利之目的決定了商法的價值追求在于使社會生產的效率的最大化,因此商法具有極強的功利色彩。

(三)歸責原則上有別

民法一般實行過錯歸責原則。而商法對商事交易的當事人規定了嚴格的義務和責任。商事主體在從事交易過程中,總是希望對方能夠如約履行義務,自己預期的利益順利實現,商事法律責任體現在具體的交易行為中對雙方來講是對等的、一致的,而且商事法律責任的嚴格性,又使任何一方在不履行義務時要承擔對其嚴重不利的后果,這就使雙方都受到較強的責任約束,從而促使其切實履行義務,使雙方的權利得到有力保障。所以商法除了實行過錯原則外,主要實行無過錯原則。

(四)法律規范的形式有別

《馬克思恩格斯全集》中有經典論述:先有交易,后來才由交易發展為法律——這種通過交換和在交換中才產生的實際關系,后來獲得了契約這樣的法的形式,在這一過程中,這個規則首先表現為習慣,后來便成了法律。從實質上看,商法是,或者至少應該是有理智的商人們的共同意識。這個法律部門相對來說不受政治和其他感情方面的壓力的影響。商法是為所有王國和聯合體的權威所認可的習慣法,而不是由任何君王的王權所確立的法律。由此可見商法中商事習慣的成分占據較大比例。民法的淵源雖然也有習慣,但比例遠不及商法。

二、我國實行民商分立的可行性

(一)從商法的形成史看商法的獨立性

近代商法實際上形成于中世紀地中海沿岸的一些自治城市最早制定的商人習慣法。11世紀后期,以農為本的歐洲進入了發展時期,大量的剩余商品涌向東方市場,商品經濟開始迅速活躍。這種東西方貿易的發展促進了海上貿易的發展和沿岸的新興城市的商業貿易的繁榮,加上行業分工細化和商品交換的進一步發展,于是產生了調整商人內部經濟關系的自律組織即商會。為了實現商業發展和商事交易的自由,數個單一的商人基于共同的經濟利益關系需要給予法律上的保護。然而,中世紀的歐洲大陸實際上仍處在封建法和寺院法的支配之下,很多商業城市的貿易狀況與封建法制的實際狀況極端的不協調,有關保護商業活動的一系列條件均缺少必要的法律反映。正是在這種貿易發展與封建法制尖銳矛盾斗爭之中,商會不得不另立規范以求發展,逐漸形成了自治權和裁判權,從而有條件的利用商事生活習慣訂立自治規范,并實施于本商會內,該種規范經11世紀至14世紀實行數百年形成了中世紀商法,即商人習慣法。

進入16世紀后,孕育已久的資本主義商品經濟關系開始萌芽,并顯示出了蓬勃的生機,與此相比,歐洲一些國家的封建割據勢力日漸衰落,這促使統一的民族國家逐步形成。與此相適應,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,這就為民族國家制定統一法律和商人習慣法向成文法的轉變提供了條件,新生資產階級必然需要利用法律武器保護自己經過艱苦斗爭取得的利益,在這一形勢下,歐洲的德國、法國率先開始了本國商事法律統一運動。與此同時,同處歐洲的英國和其他歐陸國家也制定了商事法。

18世紀末期,資產階級革命在歐洲如火如荼并逐個成功,封建專制的社會關系被徹底粉碎,整個社會隨之發生了根本變革。保護資本主義商品經濟關系,推動商事活動,促進統一完整的商品市場形成,成為許多新興國家的基本國策。19世紀初,歐洲大陸國家相繼開始了大規模的法典制定活動,至此以后,商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。

從以上歷史可以看出,商法的產生決非偶然,而是有其深刻的經濟、政治原因,從來源上看,可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯系,因此它從一開始就不是從普通私法中分離出來的。商法一經產生就自治自立,與普通私法平行發展,這說明商法的獨立性與生俱有的,而不是象有些學者認為的商法是從民法中分離出來的。

商事交易具有區別于民事交易的巨大差異,表現在交易主體從自然人到公司,交易客體從特定物到種類物,交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利,交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”,交易對價從等價到不等價,交易鏈由短到長,交易特點從隨機性到營業性,交易條件從任意到定型。蘊涵著商法與民法截然不同的理念,所以要求用商法規范予以特殊保護。而這是民商合一的“私法一元化”無力完成的。總之,在商品經濟的發展必然導致的私法二元結構下,商法的獨立性應當得到承認和尊重。

(二)民商合一模式的弊端性

現代社會關系的“普遍商化”,導致了商人特殊身份的消失;營利性營業行為的范圍大大擴充,導致了商業的泛化。因此,有人認為,商法獨立于民法的基礎已經不復存在所以提出我國應實行民商合一的立法模式。

石少俠先生在《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》一文中從理論上和實踐上分別對民商合一模式的弊端做了分析。理論上民商合一無法立足:現代市場經濟的發展大大擴充了商事主體及商事活動的范圍,隨著人的普遍商化和商業的泛化,這要求的是強化商法的作用,擴大商法適用的領域,而非民商不分;實踐中民商合一行不通。采用民商合一的國家為數甚少,且鮮有成功者。

(三)從我國國情看民商分立的重要性

我國制定民法典的進程已經有了幾十年,而且正在積極起草過程中。民法的理念、原則和基本制度已經滲透到我國的社會生活的各個領域。但“中國從有大清商律開始,商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究,由于商法歷史在中國的中斷,也不得不留下歷史的空白。”現代商法是市場交易的基本法,并應“為現代市場交易提供基本的行為規范,要變革陳舊、落后的過時的立法體制,采取順應時代潮流的新的立法體制已經成為我國理論和實務界的共同呼聲。

(四)從商事立法實踐看民商分立的可能性

雖然“民商合一”的體制在我國得到了很多學者的支持,但實踐中,商法還是在逐漸脫離民法領地的過程中獲得了相對自由的發展。自1990年后,隨著有我國特色的社會主義市場經濟體制的建立,我國加快了商事領域的立法步伐:1992年頒布了海商法,1993年頒布了公司法,1995年頒布了票據法,1995 年頒布了保險法,1998年頒布了證券法,2001年頒布了信托法以及2003年頒布了投資基金法等。這些立法實踐為民商分立的立法模式在我國的建構打下了良好的基礎。

三、民商分立在我國應注意的問題

第一,民商分立并非一定要制定統一的商法典。筆者堅持的民商分立,只是堅持承認商法的相對獨立性,反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。因為即使是在沒有獨立商法典的國家中,商法也有其生存的空間,也保持了相對獨立性。如上文所介紹,我國已經制定了公司法、票據法、保險法、海商法等最主要的商事法律,所以在我國雖無獨立的商法典,但并不欠缺對商事關系的法律調整,并且統一的商法典的制定也不符合我國的立法實踐。

第二,不需制定統一的商法典但并非意味著我國的商事法律已完善。就我國商事立法的現狀分析,由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理,加上國內市場的多頭管理,與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時,由于商事立法缺少系統性和前瞻性,致使商事法律、法規雜亂無章,缺乏統率,不成體系。此種狀況已經到了非改不可的時候了,否則必將誤商誤民誤國。

第三,我國商法泛公法化問題必須注意。商主體承擔著較民事主體更高的注意義務,商事行為的外觀對于交易的安全更有意義,而這些都需要借助國家公權力來限制商主體的意思自治和加重商主體的法律責任來落實和貫徹。但商法的公法化并不倡導國家公權力對商事活動的積極干預。從我國商法的單行法內容可以看到,國家公權力介入商事活動過于積極和主動,已經呈現泛濫趨勢,我國商法在建構其制度的過程中吸收了更多的、不規則的國家公權力積極干預商事活動的公法內容。而國家公權力的積極干預將會改變商法作為私法的屬性,因為當國家公權力積極介入商事活動,就會改變商法的性質,變成國家干預經濟活動之法,即“經濟法”。因此商法的立法實踐中必須考慮這些泛公法化導致的結構、體例、制度設計上的不當。

注釋:

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