現代商人習慣法在我國仲裁適用中的缺陷

一、我國仲裁法沒有明確規定適用現代商人習慣法的原因

目前,世界各個仲裁制度先進的國家中在仲裁法都對現代商人習慣法有了規定,且一些國際條約也加強了規定,這些都可視為現代商人習慣法發展問題的一種趨勢。我國1994年仲裁法沒有明確規定適用現代商人習慣法,究其原因,大致可以從以下幾個方面考慮:一是我國現代仲裁制度形成的時間不長,仲裁制度和仲裁規則的完善性程度還不太高,對仲裁員的不信任心態還比較明顯,因而國家對仲裁的控制還處于相對嚴格的階段。二是我國長期以來還沒有形成一個比較完整、統一的公平觀和商業自治習慣,并且現代商人習慣法太過靈活而難以確定,而使得適用現代商人習慣法進行裁決的操作性不強,給仲裁實踐帶來了不少阻礙。三是我國目前還處于法治建設的初始階段,整體法律意識不強,也不免帶來了現代商人習慣法的適用矛盾。

二、我國商事仲裁中關于現代商人習慣法的缺陷

隨著現代商人習慣法的發展,在商事仲裁實踐中,人們越來越重視商人習慣法的適用問題。我國現行仲裁法中有關現代商人習慣法適用的不足表現在以下方面:

(一)立法含混給仲裁實踐造成了困境

《民法通則》規定:中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。這種認可方式可以說明我國承認了現代商人習慣法的法律效力,但不導致現代商人習慣法在具體法律關系中的適用,只有當事人的選擇約定,才能在其法律關系中適用現代商人習慣法,它也才能真正發生法律效力。另一方面,從我國的法律規定看,現代商人習慣法在我國的法律體系中的地位還是比較低的。因為只有在不存在國際條約和國內法規定時,國際慣例才能因補缺發揮作用。仲裁員在實際仲裁案件時,如果發現適用嚴格的法律規則會導致效益的減損及不公平的結果,而法律又不允許適用現代商人習慣法,那么仲裁員將無法進行裁決。立法中也還存在嚴重的缺陷,在許多方面限制了現代商人習慣法的適用。

(二)國際慣例在商事仲裁適用中產生沖突

國際慣例的這種特征在我國商事仲裁實踐中就不可避免地產生沖突問題,主要表現為以下三種沖突類型:

其一,在國際商業領域,對同一國際商業合同的法律適用,有可能發生國際商事慣例與國際條約和我國國內法的沖突。

其二,現代商人習慣法規則本身是錯綜復雜的,由于同一國際商事慣例存在不同的解釋文本,又可能產生同一國際商事慣例之間的沖突,而且對同一問題的規定又存在差異,所以,這些解釋文本在適用中的沖突便難以避免。

其三,國際商事慣例隨著情況的變化經常進行修訂,新版本并不當然否定舊版本,這樣,新舊版本同時并存,可能導致同一解釋文本的新舊版本之間在適用上的沖突。

(三)在公共秩序問題上的限制太死

我國司法實踐中并不否認當事人適用現代商人習慣法的約定,即使存在有關的國內法或國際條約,這種約定也是可以成立的。除非這種約定違反強行法的目的或我國的公共秩序。我國以公共秩序限制現代商人習慣法適用的規定顯得過于嚴格。在我國市場經濟建立和發展過程中,我國法律的空白點還很多,在立法中給予現代商人習慣法以應有的法律地位是完全必要的,而對現代商人習慣法的適用作過于嚴格的限制必然會給我國的改革開放帶來不良影響。因此,對我國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行適當的修改。

(四)受到國內強行法規則的限制

強行法規則是指不能由當事人通過協議排除其適用的法律。目前當事人的選擇只能在特定國家法律范圍內進行,在適用方式上會受到強制適用的限制,也就是可以根據國內法或國際條約的規定對當事人的商業合同關系直接適用現代商人習慣法。在這種情況下,國際商事慣例的適用不再依靠當事人的意思表示,而是直接依靠法律。我國對國際商事慣例的適用采用的有條件地強制適用。我國《民法通則》中規定,我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際商事慣例。又如在臨時保全措施上規定了臨時保全措施的決定權只能由有管轄權的人民法院行使。

三、現代商人習慣法的發展趨勢及在我國的適用前景

作為現代商人習慣法前身的中世紀商人法,經歷了一個由習慣、慣例向習慣法發展的軌跡;從“地方性”習慣法到“地域性”習慣法再到“國際性”習慣法的發展軌跡,商人習慣法有統一化的趨勢。

經濟全球化的發展也在深刻地影響和推進現代商人習慣法的發展和變化,在這種背景下,現代商人習慣法的主要發展趨勢是新的法律淵源的出現,即所謂的“通則”,它們將作為規定國際貿易參加者的合同關系的重要工具之一。國際合同當事人將按照“通則”的規定協商并訂立合同,而仲裁員將適用它們解決當事人的糾紛。

我國作為法制后進國家,既要借鑒西方發達國家的先進制度成果和現代法制精神,也要立足本國實情,加強研究以指導立法進程,進而規范我國適用現代商人習慣法的實踐。在此,筆者提出以下建議以供探討:

首先,我國仲裁立法中對現代商人習慣法的適用規定應更明確。我國已經在商事仲裁實踐中承認國際慣例的適用,應當進一步地在立法和實踐中推廣現代商人習慣法的適用,以便仲裁進行得更為便捷及公正。

其次,建議在國際商事爭議處理中更多適用比較成熟的商人習慣法規則。這樣,就在一定程度上減少適用時的沖突問題,不但可以妥善解決爭議,而且也符合國際做法,我們可以從適用CISG這樣的公約中總結出商人習慣法適用的經驗,從而更好地在其他商人習慣法規則適用方面摸索出一條符合我國國情的道路。

另外,在我國,市場經濟發展還不夠完善,當事人意思自治觀念尚未深入人心。因此,我國在審查仲裁裁決時應主要從程序上監督,在認定裁決是否違反社會公共利益時要把握好“度”,在仲裁裁決的承認與執行問題上應謹慎,以更好的發揮司法對仲裁的支持和監督作用。

總之,在各國相繼確立現代商人習慣法在商事仲裁中適用的熱潮中,我國也在相應的法律規范中確立現代商人習慣法適用于商事仲裁是順應世界貿易發展的,也是合乎我國國情的。現代商人習慣法的成熟之路還很長,隨著國際經貿活動的發展,對于現代商人習慣法的適用問題的認識也會與時俱進,更加充分和深刻,在實踐中會更加完善。

(基金項目: 華北電力大學青年科研基金資助項目,課題編號:93212709)

(武蘭芳,1975年生,河北永年人,華北電力大學法政系講師。研究方向:國際法)