淺談我國商事登記制度的若干問題

李　蕊　趙　磊

摘要我國商事登記相關法律法規與飛速發展的市場經濟存在著不相適應的矛盾。因此，在商法典或商法通則的出現還不具備充分條件時，我們可能只有從具體問題入手、逐步淘汰舊法頒布新法、協調新法和舊法的關系、調整法律法規適用的范圍和方式，逐步解決商事登記中的種種問題。

關鍵詞新時期民政工作制度創新

商事登記概述

商事登記，各個學者定義不一，但基本面都是相同的：指的是為了設立、變更或終止商事主體資格，依照商事登記法規及其實施細則規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出申請，經登記機關審查核準，將登記事項記載于商事登記簿的綜合法律行為。

作為交易前置程序的商事登記，登記和公告商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等各方面信息，雖然在個體意義上增大了交易成本，但從社會利益角度顯然有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速做出交易決策、降低交易風險創造了條件。商事登記通過公權力強制性的限制，防止了在“自由競爭”中信息披露的虛假及缺失，在局部上不僅有利于市場秩序的穩定，同時為提高整個社會商事交易效率提供了基礎保障。另一方面，商事登記作為一種強制性法律行為，提高了交易的安全度。

商事登記的前置行政審批復雜

《企業法人登記管理條例》作為我國最基本的商事登記法律文件，確立了企業登記的前置行政審批制度。關于開業登記，《企業法人登記管理條例》第十四條規定：“企業法人辦理開業登記，應當在主管部門或者審批機關批準后三十日內，向登記主管機關提出申請；沒有主管部門、審批機關的企業申請開業登記，由登記主管機關進行審查。登記主管機關應當在受理申請后三十日內，做出核準登記或者不予核準登記的決定。”第十五條規定：“申請企業法人開業登記，應當提交下列文件、證件：……(二)主管部門或者審批機關的批準文件；……(七)其他有關文件、證件。”關于變更登記，第十八條規定：“企業法人申請變更登記，應當在主管部門或者審批機關批準后三十日內，向登記主管機關申請辦理變更登記。”第十九條規定：“企業法人分立、合并、遷移，應當在主管部門或者審批機關批準后30日內，向登記主管機關申請辦理變更登記、開業登記或者注銷登記。”

以設立外商投資商業零售企業為例，申請者首先要到工商行政管理部門進行名稱預先核準，接著需要報送相關文件至市商務局及城市發展規劃處審批。這些相關文件有：《辦理行政許可事項授權委托書》、《商務局行政許可申請書》(投資方簽署或蓋章)、申請書、可行性研究報告、章程、董事委派書、董事會成員名單、銀行資信證明、資方開業證明、法定代表人證明、投資方最近一年的審計報告、擬設立外商投資商業企業的進出口商品目錄、企業名稱預先核準通知書、開設店鋪所用土地的使用權證明文件(復印件)及房屋租賃協議(復印件)。

等待審批的時間一般為一個月左右。商務部門如果批準，企業將獲得《外商投資企業批準證書》。接下來，申請者需要報送相關文件回至工商行政管理部門審批(5個工作日)。經過審批之后，申請者還必須辦理后期其他相關政府職能部門的審批和備案。不難看出，這一整套申請設立的程序中，前置的商務部門行政審批和之后的相關政府職能部門審批耗時最長、也最繁瑣。雖然《外商投資商業領域管理辦法》第十條規定商務部對于外商投資企業的設立不予批準的要說明理由，但還是缺乏對具體的審批程序規定。

《企業法人登記管理條例》將相關主管部門的批準文件作為商事登記的一個要件，在一定程度上起到了維護社會主義市場經濟秩序、保障公共安全、人民健康、保護重要資源和生態環境等積極作用。但是，由于目前仍缺乏有效的法律約束，商事登記的前置審批也引起了許多負面效果。目前，登記的背后涉及到的前置審批已多達200多種，除法律法規設定的審批外，眾多的規章、“紅頭文件”等也躋身其中。繁多的審批不僅抬高了企業設立的門檻，增大了企業變更的成本，打擊了投資者的投資熱情，更嚴重的是，一些部門只審批不管理，將審批簡單等同于“蓋章發證收費”，行政尋租引得民怨沸騰。在核準制逐漸弱化的國際大趨勢下，前置性行政審批大量存在已構成對現代商事登記制度的嚴重挑戰。

企業法人主體資格的問題

在商法人主體資格的取得方面，我國針對企業法人與非企業法人以及特定類型的企業設有不同的開業登記。根據《企業法人登記管理條例》第三條的規定：“申請企業法人登記，經企業法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護。依法需要辦理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動。”在我國，企業法人開業登記是申請者取得法人資格的前提條件，同時也是取得商事經營活動的前提條件。由于《企業法人營業執照》在現行制度中承擔了商事主體的主體資格和經營資格的雙重證明作用，從而導致了商事登記立法理論在企業法人退出過程中的混亂。根據我國法律，企業法人的退出有兩種方式：一是清算完結后，由企業主動申請注銷登記，經核準終止法人資格和經營資格；二是登記機關對違法的商事主體依法吊銷營業執照。由于我國企業法人營業執照的雙重證明作用，吊銷營業執照后，企業的法人資格與經營資格都喪失，但是吊銷營業執照的處罰實質上僅僅是對經營主體的經營資格、經營權利的限制和剝奪，這顯然是有悖法理的。于是，企業被吊銷營業執照后，清算階段的法人將不再是法人，不能以企業的財產對外獨立地承擔責任，也無法以獨立的主體資格對外主張權利，不僅清算企業自身的權益難以維護，清算事務難以正常進行，也使得債權人的權利得不到保障。

筆者認為，應當允許并鼓勵市場經濟下主體在法律范圍內自由競爭，創造更大的經濟效益。登記準則主義是目前國際上的普遍傾向。只有那些關乎國計民生、重要行業的企業和對實現國家產業政策有特殊意義的企業才采取許可設立(核準主義)或特許設立。假設企業經營事項歸屬于自由經營領域范圍內，那么營業許可的存在沒有任何的必要。所以，在商事登記法中除許可設立與特許設立的商事登記外，我國對注冊登記企業應當不再適用營業執照制度。

不實登記中登記機關法律責任的缺失

商事登記通常具有一般效力和特殊效力。商事登記的一般效力是指任何登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，登記行為人可以憑借該登記事項對抗第三人。依據登記注冊的公信力“所有在商事登記簿中登記的事項都推定為具有合法性和準確性”。

一般來說，商事登記的效力發生均以其登記內容真實為前提。但是，為了保護登記和公告的公信力、維護市場交易的安全和秩序，商法規定不能以故意或過失造成的不實登記對抗善意第三人，并且還規定了對登記情況不實有過錯的人承擔一定責任。根據造成不實登記的原因，可以區分登記申請人故意或過失導致的不實登記(即虛假登記)和登記機關導致的不實登記。因此，對于不實登記的責任應當區分情況，由有過錯的申請人或登記機關分別承擔。我國法律詳細規定了虛假登記中行政相對人的責任，對登記機關卻僅規定了不符合規定條件的商事登記的兩種情況及包庇違法登記的相關責任人的責任，沒有提及其他情況下的責任承擔問題，如登記機關故意不行使實質審查造成的不實登記中工商行政管理機關責任的缺失。

針對工商行政管理機關責任缺陷，有的學者提出應確立過錯責任制度，不斷加強司法救濟，細化登記機關責任要件等解決措施。這些措施固然可以在一定程度上避免實質審查流于形式或尋租等現象，但筆者認為，登記機關責任制度問題的實質在于登記機關在實質審查制度中權利義務和責任的均衡設計上。既然登記機關每個申請處處核實的確勉為其難，那么對其失察行為追究責任則過于嚴苛。如果放棄追究登記機關的責任，其義務又會轉化為單純的權力。如果過于強化登記人員的個人責任，可能又會導致他們對企業申請設置更多的限制，登記效率更低。因此，我國應當采取形式審查為主、實質審查為輔的登記制度，同時強化登記機關的責任制度，平衡登記機關的權利義務和責任，保護市場主體的權益同時提供市場準入的效率。

結語

綜上所述，我國商事登記及相關法律存在著許多漏洞和相互矛盾之處，這些問題在實踐中引發越來越多的問題。我國商事登記法律亟待改革。但是，我們也必須看到這樣的改革不是一蹴而就的。我國商事登記登記的相關法律法規是隨著改革開放和社會主義市場經濟的發展而逐漸發展的。不同時期頒布的商事登記法律法規體現了不同階段社會的需要，我國飛速發展的市場經濟必然使得這些頒布于不同背景下而又都依然有效的商事登記相關法律法規存在著相互的沖突和矛盾。因此，在商法典或商法通則的出現還不具備充分條件時，我們可能只有從具體問題人手、逐步淘汰舊法頒布新法、協調新法和舊法的關系、調整法律法規適用的范圍和方式，現實、逐步解決商事登記中的種種問題。