我國關于外國法查明規定探討

潘晨子

摘要：外國法的查明是正確適用外國法的前提。但是作為國際私法中的一項重要法律制度，外國法的查明在我國經常被忽視，立法及司法實踐在此問題上均暴露出不足與混亂：①無法查明時“適用與外國法律類似的中華人民共和國法律”這一規定不慎妥當。②外國法查明的責任歸屬問題。③查明的事實問題與法律問題的確定。④外國法查明能否當事人主動提供外國法內容。

關鍵詞：外國法查明；缺陷；完善

中圖分類號：DF981

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)09-0243-01

外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，如何證明外國法關于這一特定問題的規定。

外國法查明的一般方法有：(1)當事人舉證；(2)審案法官依法查明；(3)法官依職權查明，當事人有義務協助。

1我國的法律規定

對于外國法內容的查明方法，我國立法沒有明確規定。但在一下的法律文獻當中，有對其的一些規范。

對于這個問題，我國的立法，最高人民法院《關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》和最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見試行》的規定，對于應當適用的外國法律可通過下列途徑查明由當事人提供由中國駐該國使領館提供由與中國訂立司法協助的締約對方的中央機關提供由該國駐中國領事館提供由中外法律專家提供司法協助協定。《中華人民共和國與法蘭西共和國關于民事、商事司法協助協定》的規定“有關締約一方的法律、法規、習慣性和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領事代表機關或者其他的有資格機關或個人以出具證明書的方式提交給另一方法院。”這一協定表明了在涉外民事訴訟中，當事人對外國法查明的舉證責任。國際司法示范法草案。《中華人民共和國國際私法示范法》的規定，中華人民共和國行政機關處理國際民商事項時，在法律規定應適用外國法律時，可以責成當事人提供或證明，也可以依職權查明。不能查明或經查明不存在有該法律規定時。適用與該外國法律類似的法律或中華人民共和國法律。

我國《民法通則意見》193條的規定：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明；(1)由當事人提供。(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供。(3)有我國駐該國使館提供。(4)有該國駐我國使館提供由中外法律提供。

2存在的缺陷及反思

通過分析以上的規定，筆者認為我國現行的立法尚有改進空間。

(1)新中國成立以后，由于政治條件和經濟條件，關于國際司法的國內立法完全是一片空白，筆者認為，無法查明時“適用與外國法律類似的中華人民共和國法律”這一規定不慎妥當。如果該外國法無法查明，當然就是不知道該外國法的內容，那么如何再適用不知道內容的外國法律類似的法律呢?可見與此類似的法律只能是鏡中花，水中月，一紙空談。綜上，這一規定不僅在邏輯上出現了悖論，而且根本不具備可操作性。盡管這項規定存在些許紕漏。但是對于外國法無法查明時，筆者認為適用本國法比較合適。理由如下：

首先對于案件而言，案件之所以由中國法院取得管轄權。案件一定與我國有密切的聯系。同時我國國民和國家財產的利益也一定同案件密切相關。另外，根據我國法律的規定，例如對于侵權的案件，屬于侵權行為發生地獲結果地，對于不動產，是由不動產所在地。由此基于案件本身，在外國法不能查明時，適用內國法較為合適。

其次，從法官的角度分析。法官往往在案件的審理中起到至關重要的作用。

所謂“徒法不足以自行”法官的在案件審理中的作用不可忽略。法官對內國法比較熟悉，適用內國法不僅有利于節約司法資源，更為重要的是有利于案件的公正審判。如若外國法不能查明后，能夠利用內國法解決，能夠使得案件得到迅速有效解決。恰如“遲到的正義是非正義”快捷有效解決案件對于當事人也顯得彌足重要。

(2)除此以外，筆者認為，我國的這些法律規定當中沒有明確解決外國法的查明過程中的責任歸屬問題。比如根據上述規定：當事人是在法院的責成下才去查明某外國法，否則，沒有義務去查明；那么從另外一個角度也說明法院可以依職權去查明的規定，這些規定顯然都是最大限度的賦予法院的自由裁量權，并沒有將其確定為法院的法定義務。那么這條規定當中，法院擁有如此巨大的自由裁量權。這樣勢必會導致在現實中，往往是法院審理涉外案件時，并不依職權去查明，而是直接要求當事人提供，當事人不能提供時，法官也很少利用其他途徑去查明外國法律。即便，法庭依職權主動查明外國法時，很多情況下都是敷衍了事，在沒有對法院的強制約束之下，最終都導致適用我國的法律并不利于當事人權益的保護。

(3)另外。我國的法律規定當中并沒有說明對外國法的查明是法律問題還是事實的定性問題。有學者認為在我國民事訴訟采取的是“以事實為依據，以法律為準繩”因此無論是查明事實還是法律都沒有意義。但是，由于對于查明對象的定性，決定了法官對于外國法的規定和內容的控制程度。采取“事實說”的英美法系，用確定實施的程序查明其內容，采取“法律說”的國家因此用國內法的程序來去確定其內容。即便是采取“折中說”的國家也認為外國法是一種特殊的事實，并通過程序確定其內容。這樣才有利于對于法律查明的保證。

此外，任何一個國家的法律實踐，不管有無規定“以事實為依據，以法律為準繩”所有的法律實踐都是建立在事實的基礎之上。任何一個案件的審判都是在理清事實的基礎之上，通過法律的適用實現公平和正義。因此，筆者認為不管是事實還是法律都要查清，不能因為我果“以事實為依據，以法律為準繩”的規定排斥對外國法的究竟是法律還是事實的認定。但是對于外國法的查明不能等同于對國內案件的查證，因為如果沒有明確規定，導致查明方法的多元化，且責任不明。

最后，根據我國《關于適用(涉外經濟合同法)若干問題的解答》當中的規定，當人民法院不能查明時，當事人可以舉證。可是在這一條法律當中卻沒有明確指出，那么，如果當事人主動提供外國法內容，法院究竟應否予以考慮。這樣在程序上無疑產生漏洞，明顯不利于案件的審判。

法院查明更能體現公允性，無論當時人能否提出外國法的內容，法院查明都是必須途徑。介于這條法律當中的漏洞，極易造成很多法院，對于當事人提出的外國法查明的內容可以不再審查，僅憑一方當事人拿出的法律并以此為依據，這樣顯然不利于保證另外一方當事人的利益。如若能夠很好的保證當事人的權利，不論經過怎樣的途徑，法院查明都不能忽略。

綜上，盡管我國法律當中還有很大值得完善的空間，但是對于外國法的查明我國的上述規定也確實是切實可行的。外國法的查明關乎到當事人的利益，在涉外民商事法律關系日益增多的今天，顯得更為重要。外國法的查明是正確適用外國法的前提。但是作為國際私法中的一項重要法律制度，外國法的查明在我國卻沒有引起足夠的重視，立法及司法實踐卻有著很大的漏洞和缺陷，因此如何將其完善對于法律工作者彌足重要，且任重道遠。